臺灣臺北地方法院108年度金訴字第61號刑事判決

裁判字號： 臺灣 臺北地方法院108年金訴字第61號刑事判決

裁判日期：民國109年07月14日

裁判案由：銀行法等

臺灣臺北地方法院刑事判決108年度金訴字第61號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告王芃迪指定辯護人本院公設辯護人唐禎祺上列被告因銀行法等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第2744號、108年度偵字第2745號、108年度偵字第9817號、108年度偵字第9818號、108年度偵字第9819號、108年度偵字第12334號），本院判決如下：
主文王芃迪共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑參年肆月。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟肆佰肆拾伍萬捌仟柒佰零貳元、美金壹萬柒仟元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
王芃迪犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣伍拾萬元沒收；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、王芃迪明知期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約，分屬期貨交易法第3條第1項第1、2、3款規定之期貨交易，應受期貨交易法規範，且接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務，為期貨經理事業管理規則第3條第1項所稱之全權委託期貨交易業務，乃期貨經理事業之一，非經主管機關即行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱金管會證期局）之許可並發給證照，不得設立或營業；又明知非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，且不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。王芃迪竟基於違反期貨交易法及銀行法之單一集合犯意：
㈠王芃迪先於104年9月間起至105年7月間，以口頭約定方式，
接受 葉子嘉 全權委託，代為操作期貨契約或選擇權契約，並約定給予葉子嘉每月8%顯不相當之報酬，其餘獲利則全數歸王芃迪所有，葉子嘉乃依王芃迪指示將如附表編號1至14「投資金額」欄所示本金匯至王芃迪不知情之子 王昱綸 名下華南商業銀行帳號000000000000號帳戶。
㈡王芃迪因結識在國票綜合證券股份有限公司（下稱國票證券
公司）任職之 陳子俞 （原名 陳婉榆 ，未經檢察官起訴），遂承續同上違反期貨交易法及銀行法之單一集合犯意，先後於106年2月至3月間某日、106年9月29日，以簽立「資產管理代操委任契約及風險預告書」方式，接受陳子俞全權委託，代為將如附表編號15、20「投資金額」欄所示之本金用於操作期貨契約或選擇權契約，並約定於契約期間給付如附表編號15、20「約定獲利」欄所示顯不相當之報酬，其餘獲利則全數歸王芃迪所有，陳子俞乃依王芃迪指示將如附表編號15、20所示「投資金額」交予王芃迪。
㈢王芃迪復與陳子俞基於違反期貨交易法及銀行法之犯意聯絡
（王芃迪並係承續同上單一集合犯意），由陳子俞轉介投資人予王芃迪代為操作期貨、選擇權及外匯保證金交易，並由陳子俞取得客戶所投資金額每月1%佣金。謀議既定，陳子俞即提供「資產管理代操委任契約及風險預告書」電子檔範本予王芃迪作為投資人簽訂書面契約之用，由王芃迪自106年5月間起至107年10月間止（詳如附表「時間」欄），以簽立「資產管理代操委任契約及風險預告書」、「期貨及選擇權代操委任契約及風險預告書」或口頭約定方式，接受 榮予 中、 邱德炎 、 陳滄紘 、 連振偉 等人全權委託，代為將如附表編號17、18、19、21、22、29、30「投資金額」欄所示之本金用於操作期貨契約或選擇權契約，並分別約定於契約期間給付如附表「約定獲利」欄所示顯不相當之報酬，其餘獲利則全數歸王芃迪所有， 榮予中 等人因而匯款至王芃迪指定玉山商業銀行帳號0000000000000號王芃迪帳戶、中國信託商業銀行帳號000000000000號王芃迪帳戶、不知情母親 楊美霜 （業經檢察官另為不起訴處分）名下國泰世華商業銀行帳號000000000000號楊美霜帳戶、不知情之子王昱綸名下華南商業銀行帳號000000000000號王昱綸帳戶。
㈣王芃迪復另使用由陳子俞提供之「資產管理代操委任契約及
風險預告書」電子檔範本，承續同上違反期貨交易法及銀行法之單一集合犯意，接受其女友 林鈺琪 及友人 江宇堂 、 賴威任 、 丁冠庭 、 徐楚翰 、 莊蕊伊 、 李淑芬 之全權委託（此部分並非由陳子俞介紹，且未由陳子俞收取佣金，未與陳子俞有犯意聯絡），代為將如附表編號16、23至28、31、32「投資金額」欄所示之本金用於操作期貨契約或選擇權契約，並分別約定於契約期間給付如附表「約定獲利」欄所示顯不相當之報酬，其餘獲利則全數歸王芃迪所有，林鈺琪等人因而匯款至王芃迪指定玉山商業銀行帳號0000000000000號王芃迪帳戶、中國信託商業銀行帳號000000000000號王芃迪帳戶、不知情母親楊美霜（業經檢察官另為不起訴處分）名下國泰世華商業銀行帳號000000000000號楊美霜帳戶、不知情之子王昱綸名下華南商業銀行帳號000000000000號王昱綸帳戶。
㈤王芃迪因此共計取得代操本金新臺幣（以下未註明者，幣別
均為新臺幣）2,595萬8,702元、美金1萬7,000元，再陸續透過群益期貨股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段00號B1）王芃迪證券帳戶、華南期貨股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段00號3樓之9）楊美霜證券帳戶、國票期貨股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段000號8樓）楊美霜證券帳戶，代為執行臺灣證券交易所股價指數選擇權（簡稱臺指選擇權，含臺指買權、臺指賣權）、股價指數期貨（簡稱臺指期貨）、股價指數小型期貨（簡稱小型臺指期貨）等期貨交易，以此方式反覆違法經營期貨經理事業及吸收資金，影響正常期貨市場發展及金融秩序。
二、緣王芃迪於107年4月3日，以微信通訊軟體傳送訊息予徐楚翰告知另可投資轉手畫作而於一週內獲取10%之報酬，經徐楚翰應允而於同日將50萬元匯入王芃迪名下中國信託商業銀行帳號000000000000號王芃迪帳戶。詎王芃迪竟意圖為自己不法所有，於107年4月間，將徐楚翰投資畫作之款項50萬元挪為自己其他投資之用，悉數侵占入己。
三、嗣因後因葉子嘉、林鈺琪、陳滄紘、連振偉、 丁冠廷 、徐楚翰、李淑芬等人未能獲取約定報酬並取回本金，始告發由檢察官查悉上情，並偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、證人林鈺琪警詢時所為之陳述部分：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略之實質內容有所不符者在內；而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何種外部情況具有可信性。所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。
㈡查被告王芃迪及辯護人否認證人林鈺琪於警詢陳述之證據
能力，而證人林鈺琪已於本院審理時到庭具結證述，核其於警詢時所為之陳述，並無與審判中不符而有特別可信狀況，非證明犯罪事實存否所必要，揆諸前揭說明，應認證人林鈺琪於警詢時所為之陳述，無證據能力。
二、證人林鈺琪於檢察官訊問時所為之陳述部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之2第2項定有明文。此乃檢察官通常能夠遵守法律程序規範，被告以外之人亦應依法具結以擔保其陳述之真實性，因而例外賦予證據能力。
㈡查證人林鈺琪於偵查中向檢察官所為之陳述，業經檢察官
命其具結以供擔保信憑性，並經證人林鈺琪到庭接受詰問而足以保障被告權利，又無事證可認該等陳述有顯然不實之情，揆諸前揭說明，自得為證據。
三、其餘經本院用以認定被告王芃迪犯罪事實之證據（即不包括本判決未用以認定事實之卷內其他證據），檢察官、被告王芃迪及辯護人均未爭執其證據能力，且無事證可認該等證據係以違法方式取得，本院認適宜做為證據，有證據能力。
貳、認定事實之證據及理由
一、被告王芃迪之答辯意旨：㈠於本院109年6月18日最後審判期日，被告王芃迪坦承有代
操期貨交易及保證給付高額報酬之違反期貨交易法及銀行法犯行，及「事實欄二」所載之侵占犯行（甲1卷第255頁）。
㈡被告王芃迪承認有接受投資人葉子嘉、榮予中、邱德炎、
連振偉、江宇堂、賴威任、丁冠廷、徐楚翰、莊蕊伊及李淑芬等人全權委託操作期貨交易，而取得如附表編號1至1
4、17、18、21至29、31、32「投資金額」欄所示之款項，並允諾給付如附表「約定獲利」欄所示之報酬，復將取得款項用於代操期貨交易。
㈢就附表編號15、20投資人陳子俞部分則辯稱：陳子俞一開
始投資的第一筆好像是100萬還是120萬，到期後她有將錢拿回去。
㈣就附表編號16投資人林鈺琪部分則辯稱：伊和林鈺琪當時
是男女朋友關係，雖然有收到150萬元，但沒有承諾要給多少報酬，而是給予生活費，且伊實際給林鈺琪的生活費已經超過千萬元。
㈤就附表編號19、30投資人陳滄紘部分則辯稱：伊只有透過
陳子俞收到陳滄紘投資的300萬元，另外50萬元係由陳子俞收取，伊沒有收到。
二、認定被告違反期貨交易法及銀行法犯行之證據及理由：㈠如附表編號1至14、17、18、21至29、31、32所示之投資人
葉子嘉、榮予中、邱德炎、連振偉、江宇堂、賴威任、丁冠廷、徐楚翰、莊蕊伊、李淑芬等人確有交付如附表「投資金額」欄所示款項，並全權委託被告王芃迪操作期貨交易，且經被告王芃迪應允給付如附表「約定獲利」欄所示報酬等事實，業據被告王芃迪供述在卷（甲1卷第110、255頁），復有如附表「契約文件出處」欄、「其餘非供述證據出處」欄、「供述證據出處」欄所示證據附卷可稽，被告王芃迪此部分之自白核與事實相符。
㈡本院就如附表編號15、20陳子俞部分之認定如下：
⒈被告王芃迪於本院審理時坦承有向證人陳子俞收取如附
表編號15、20「投資金額」欄所示之款項（甲1卷第174頁），核與證人陳子俞證稱： 伊有 請王芃迪代操兩次，王芃迪還有250萬元本金沒有還等語大致相符（甲1卷第169頁、第177-178頁）。
⒉被告王芃迪雖辯稱返還陳子俞100萬元。然銀行法第125
條第1項後段將「犯罪所得達新臺幣一億元以上者」作為非法經營銀行業務之加重處罰條件，係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達新臺幣一億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。就違法吸金而言，立法目的既在處罰達一定規模之吸金行為，則犯罪行為人於對外違法吸收取得資金時，犯罪已然既遂，即使犯罪行為人事後再予返還，仍無礙於本罪之成立。從而本條項後段所稱「犯罪所得」，自係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨（最高法院102年度台上字第3381號判決意旨參照）。故被告王芃迪在取得陳子俞所交付之100萬元時，犯罪行為即屬完成，其後縱有依約返還，仍與本案犯罪規模無關。至於此部分已經返還之款項，是否應由本院宣告沒收，則屬他事，本院另判斷如後。
㈢本院就如附表編號16林鈺琪部分之認定如下：
⒈首查，觀諸被告王芃迪與證人林鈺琪所簽立之資產管理
代操委任契約及風險預告書，已於第二條（一）、（二）、（三）分別載明「本契約甲方委任乙方代為操作之金額為新臺幣壹佰伍拾萬元整，甲方應於簽約後匯款予乙方指定戶頭進行操作」、「雙方同意本案為保本及保證獲利率，雙方於契約期，每滿三個月計算報酬新台幣七十五萬一次給予甲方，超過新台幣七十五萬元之獲利全數歸為乙方所有」、「操作本金期滿無息返還，甲方無需支付其他費用予乙方」（B1卷第7頁），核與證人林鈺琪於本院審理時證稱：伊有於106年5月16日匯款150萬元至王芃迪指定之楊美霜帳戶。當時約定滿三個月就要給還本金和利息，所以王芃迪就簽發了到期日106年8月15日，票面金額150萬元的本票是擔保等語相符（甲1卷第145-148頁），被告王芃迪辯稱並無約定固定報酬等語，為不可採。
⒉次查，被告王芃迪與證人林鈺琪所簽立之資產管理代操
委任契約及風險預告書第二條（四）所載之每月25萬元為生活費，但因被告王芃迪當時表示寫生活費很奇怪，所以書面上寫成薪資，若有介紹其他人由被告王芃迪操作，可以另外有佣金；第二條（五）所載之內容是被告王芃迪補償證人林鈺琪離開原工作一個月的損失，以上兩者均與前述150萬元匯款及保證獲利75萬元無關等事實，業據證人林鈺琪證述在卷（甲1卷第150-153頁），足以佐證被告王芃迪與證人林鈺琪所約定之生活費用每月25萬元與代操期貨交易保證獲利每三個月75萬元，並不相同。
⒊綜上，被告王芃迪確有向證人林鈺琪收取150萬元，並允
諾以該等金額操作期貨交易而每滿三個月給予報酬75萬元，且約定於期滿返還本金。
㈣本院就如附表編號19、30陳滄紘部分之認定如下：
⒈被告王芃迪確有經由證人陳子俞向證人陳滄紘收取300萬
元，而應允代證人陳滄紘操作期貨交易並按月給予投資金額3%之事實（即如附表編號19部分），業據證人陳滄紘證述在卷（甲1卷第180-182頁），並有期貨及選擇權代操委任契約及風險預告書1份（B6卷第20-21頁），核與被告王芃迪供稱：都是陳滄紘先匯款到他姐姐陳婉榆（即陳子俞）的戶頭，之後陳子俞才匯款給伊等語相符（甲1卷第110頁）。
⒉被告王芃迪因證人陳子俞表示證人陳滄紘有意再加碼50
萬元，而應允代證人陳滄紘操作期貨交易並按月給予投資金額3%之事實（即如附表編號30部分），業據證人陳滄紘證述在卷（甲1卷第182-183頁）、證人陳子俞證稱：陳滄紘確有拿現金50萬元給伊要請被告王芃迪代操期貨交易等語在卷（甲1卷第170-173頁），核與被告王芃迪供述相符（甲1卷第184-185頁）。而被告王芃迪確有與證人陳滄紘簽署本金350萬元，約定獲利每月3%之全權代操契約一事，有期貨及選擇權代操委任契約及風險預告書1份、票面金額350萬元本票1紙在卷可查（B6卷第22-24頁）。
⒊被告王芃迪雖以證人陳子俞未交付50萬元而否認附表編
號28之犯行。然依被告王芃迪所述，其係與證人陳子俞約定，由證人陳子俞提供客戶並依投資金額按月收取1%佣金，由被告王芃迪代為操作期貨交易等事，業據被告王芃迪供述明確（甲1卷第253-254頁），並有被告王芃迪及證人陳子俞簽署之期貨及選擇權及外匯保證金代操委任轉介契約7紙與存摺影本在卷可查（甲1卷第271-287頁），足見被告王芃迪與證人陳子俞間就此部分犯行有犯意聯絡、行為分擔（另見以下詳述）。又證人陳子俞證稱：因為王芃迪欠伊錢，所以伊有跟王芃迪說，這50萬元就不給王芃迪等語（甲1卷第167-169頁），並提出票面金額250萬元，票載到期日107年4月2日本票1紙附卷可稽（甲1卷第195頁）；被告王芃迪則供稱：「她就是找一個理由說我就是欠他錢，我說我到底欠妳什麼錢？他就說你自己算，有這麼多錢，你自己知道。問題是我怎麼知道是哪一筆？我知道你告訴我今天陳滄紘有一筆新的資金會進來。我只知道我現在拿不到這些錢，我沒有錢打單」（甲1卷第177頁）、「第二份350萬元的合約確實都一樣，都是透過他姊姊先將合約寫完，我簽完後，就直接交付，因為我很清楚知道，都是他姊姊在負責。所以我當然是直接去問他姊姊50萬元什麼時候給」等語（甲1卷第184頁），可知被告王芃迪確有同意經由證人陳子俞向證人陳滄紘收取50萬元以為代操本金，僅因證人陳子俞及被告王芃迪內部間有債務糾紛，被告王芃迪方未能取得該50萬元，自應認證人陳滄紘確有交付該50萬元資金予陳子俞欲轉交由被告王芃迪用於代操期貨交易。
⒋綜上，被告王芃迪確有先後經由證人陳子俞向證人陳滄
紘收取350萬元代操期貨交易，並約定按月給付3%之報酬，期滿返還本金350萬元。
㈤被告王芃迪於本院109年5月28日審判期日雖以其遭證人陳
子俞設計為由，否認有違反期貨交易法及銀行法之犯行（見甲1卷第186頁）。然查：
⒈依被告王芃迪與投資人所簽署之「期貨及選擇權代操委
任契約及風險預告書」或「資產管理代操委任契約及風險預告書」，已分別於第二條約定代操金額，並載明「雙方同意本案為保本及保證獲利率」或「操作本金期滿無息返還」等約定（例A1卷第37-39頁、B1卷第7-9頁），且約定按月給付至少3%之報酬等事實，有附表「契約文件出處」欄所示之證據可查。是依上開約定，被告王芃迪確有承諾投資人代為操作期貨交易，並於代操期間按月給付報酬，期滿後返還代操本金，非但有類似定期存款的效果，且所給付的報酬更是高達年息36%以上。
⒉我國銀行於104年6月至107年10月間之一年期定存利率甚
低，為公眾所周知之事實，並有中央銀行全球資訊網所公告之五大銀行（臺灣銀行、土地銀行、合作金庫銀行、第一銀行及華南銀行）於104年6月至107年10月間之2年期固定定存利率分別均為1.4%-1.04%、1.4%-1.04%、
1.4%-1.035%、1.39%-1.07%、1.37%-1.07%（年利率），一年期定存固定利率分別均為1.355%-1.035%、1.36%-1.035%、1.36%-1.036%、1.355%-1.045%、1.345%-1.045%（年利率）（政府資料開放平台五大銀行存放款利率歷史月資料，網址：https://data.gov.tw/dataset/10359）可佐。而本案代為操作期貨、選擇權所宣稱投資人可得之紅利，高達年息43%至406%，顯然高於我國銀行當時定期存款利率甚多，足以使一般投資人為追求超額高利，棄經金融監理機構監管之合法募集資金方法於不顧，此等約定之報酬，係屬「顯不相當」，至為明確。
⒊綜上，被告王芃迪以代為操作期貨交易為由，向不特定
之人收受款項，並約定與操作期間給付予本金顯不相當之報酬，操作期滿則返還全數本金。被告王芃迪辯稱無違反期貨交易法或銀行法之犯意，為不可採。
㈥本院認定被告王芃迪與陳子俞就本案部分犯行為共同正犯之理由：
⒈被告王芃迪於偵查中明確供稱：榮予中、邱德炎都是透
過陳子俞介紹的客戶，陳子俞請伊幫客戶操作，伊給陳子俞1%的佣金，伊每個月都有給介紹客戶總投資金額的1%，前後應該有拿走500萬等語（A1卷第70頁）。
⒉證人榮予中於偵查中證稱：「……我匯款到我朋友 陳婉瑜
（即陳子俞）的帳戶，再由陳婉瑜交給被告，簽約當天被告有簽一張本票給我，我當天就匯款」等語（A1卷第21頁）。
⒊證人邱德炎於偵查中證稱：「……我106年左右認識被告，
是透過朋友介紹認識的，我朋友是證券營業員……我朋友說有一個投資獲利報酬比較高，所以介紹被告給我認識，被告就跟我簽了告證8契約，被告要求我投資的金額300萬要匯到他母親的戶頭，讓他操作外匯期貨」、「我與榮予中的介紹人都是陳婉瑜」等語明確（A1卷第20-21頁）。
⒋證人連振偉於偵查中證稱：「（問：與被告如何認識？
為何相信被告？）透過一個證券營業員陳婉瑜介绍的，該營業員合作將近10年，之前我將該營業員介紹給我另一個朋友邱先生，在我投資被告前，邱先生也有投資被告，陳營業員跟我說邱先生有投資被告300萬，我認為邱先生比較謹慎，如果邱也有投資的話，應該ok」等語明確（A2卷第26頁）。
⒌證人陳滄紘於偵查中證稱：其於106年8月間透過擔任證
券營業員的陳子俞介紹而認識王芃迪，王芃迪說可以幫我們代操國内外期貨，伊投資前沒見過王芃迪，都是透過陳子俞所述，聽起來很心動等語（B5卷第29-30頁）。
⒍被告王芃迪並提出證人陳子俞提供「資產管理代操委任
契約及風險預告書」之電子郵件（見A1卷第187、189頁）及有被告王芃迪與證人陳子俞簽名之「期貨及選擇權及外匯保證金代操委任轉介契約」等為證（見甲1卷第271-287頁），足以佐證被告王芃迪與證人陳子俞間之分工分潤關係。
⒎綜上，證人陳子俞事前與被告王芃迪合謀，事中分工尋
覓投資人，事後得依投資金額按月獲取利潤，係有為自己犯罪之意而與被告王芃迪共同為上述事實欄「一、㈢」所示之犯行。
三、關於侵占罪部分被告王芃迪確有於107年4月間，侵占徐楚翰投資畫作之款項50萬元一事，業據被告王芃迪坦承不諱（A3卷第36頁、甲1卷第110、255頁），核與證人徐楚翰指述情節大致相符（B3卷第221頁），並有永豐商業銀行帳戶交易收執聯影本2張、微信通訊軟體對話紀錄1份（B3卷第21-51頁）在卷可查。
四、本案事證明確，被告王芃迪犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪
一、新舊法適用說明㈠按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所
稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號判決意旨參照）。被告王芃迪如附表之犯罪行為時間自104年9月8日起至107年10月16日止，已持續至期貨交易法第112條於105年11月9日修正公布並於同年月11日施行，及銀行法第125條107年1月31日修正公布並於同年2月2日施行後，揆諸前揭說明，自應適用105年11月9日修正公布之期貨交易法第112條及107年1月31日修正公布之銀行法第125條，不生新舊法比較適用之問題。
㈡另銀行法第125條雖於108年4月17日修正公布，並於同年月
19日施行，然僅將原第2項「銀行」文字修正為「金融機構」，其餘則均未修正，經比較新舊法結果，新法並未較有利於被告王芃迪，自應適用被告王芃迪行為時之銀行法第125條。
二、按所謂「期貨經理事業」，依期貨經理事業設置標準第二條規定，係指經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者。所稱「期貨顧問事業」，依據期貨顧問事業設置標準第二條第一項、第二項規定，係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易之分析、判斷建議者；所稱「報酬」者，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益。而「其他期貨服務事業」，其範圍則由主管機關及行政院金融監督管理委員會證券期貨局定之，目前僅開放證券商經營期貨交易輔助業務，依據「證券商經營期貨交易輔助業務管理規則」第三條規定，期貨交易輔助人係接受期貨商之委任，從事下列業務：⑴招攬期貨交易人從事期貨交易。⑵代理期貨商接受期貨交易人開戶。⑶接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行等業務者。
三、除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，又收受存款是指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，另以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第5條之
1、第29條之1分別定有明文。而法律規定所謂以收受存款論，係指其行為態樣，雖與收受存款之典型事實非完全相同，而仍以該構成要件論擬。從而，所謂收受存款者，必也對不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金；若非對不特定多數人收受款項或吸收資金，必也對多數人收受款項或吸收資金，並應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為必要，行為人因此所收受款項或吸收資金之金額多寡、經營規模及經營期間久暫等則非所問。至於所稱與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，其立法原意係鑒於違法吸收資金所以能蔓延滋長，仍在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，遂其脫法吸收存款之實，而此自當係指就原本利率、時期核算並參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。
四、查我國主管機關並未開放自然人經營期貨經理事業或銀行存款事業，被告王芃迪自不得在我國境內以自己之名經營期貨經理事業或收受存款業務。核被告王芃迪就事實一所為，係違反期貨交易法第82條第1項而犯同法第112條第5項第5款之擅自經營期貨經理事業罪、違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定而犯同法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪；就事實二所為，係犯刑法第335條第1項侵占罪。
五、被告王芃迪就向投資人榮予中、邱德炎、連振偉、陳滄紘收取款項代操期貨交易部分之犯行（即附表編號17、18、19、
21、22、29、30部分），與證人陳子俞間，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。
六、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。被告王芃迪先後多次向如附表所示投資人收取款項代操期貨而接續擅自經營期貨經理事業及非法經營收受存款業務之複次行為，具有營業性及反覆性，依上述說明，屬「集合犯」，均應論以一罪。
七、被告王芃迪所犯如附表編號15、20所示之犯行（即陳子俞投資的部分），雖未據檢察官起訴，然該等犯行與檢察官起訴之犯行有集合犯一罪關係，業如前述，應為起訴效力所及，並經本院當庭告知由被告王芃迪進行答辯，本院自得併予裁判。
八、被告王芃迪以一行為犯擅自經營期貨經理事業罪及非法經營收受存款業務罪，為想像競合犯，應從一重之非法經營收受存款業務罪處斷。
九、被告王芃迪所犯非法經營收受存款業務罪與侵占罪間，行為互殊，犯意各別，應分論併罰。
肆、不依累犯規定加重其刑之說明
一、按司法院釋字第775號解釋：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。
二、查被告王芃迪前於103年間，因偽造文書罪經臺灣高等法院以105年度上訴字第861號刑事判決判處有期徒刑3月、6月，應執行有期徒刑8月確定，於106年11月20日以易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見甲1卷第29頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯。惟經本院斟酌被告王芃迪前所犯之偽造文書犯行，與本案犯罪情節有異，有該案判決在卷可查（甲1卷第312-321頁），難認被告王芃迪有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情，爰依釋字第775號解釋意旨，不加重其刑。
伍、量刑本院參酌銀行業務及期貨業務與國家金融秩序有直接影響，具有高度專業性與技術性，有規範金融從業人員資格及行為準則之必要，避免投資受高額報酬吸引投入資金，輕則損害個人利益，重可影響金融秩序。本案被告王芃迪明知上情，卻仍向投資人收取本金代操期貨交易，並允諾高額報酬吸引投資人投入資金供其代操，終至無法返還本金，行為確有不該。又被告王芃迪因將他人投資畫作之資金侵占入己，造成被害人受損，行為亦有不當。本院爰依刑法第57條之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告王芃迪之智識程度、經歷、家庭及經濟能力、犯罪動機、手段、情節及所生危害等一切狀況（甲1卷第262-263頁），分別量處如主文所示之刑，並就宣告得易科罰金之罪刑部分諭知易科罰金之折算標準。
陸、沒收
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1、第38條之2第2項分別定有明文。
二、按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，惟事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院107年度台上字第393號判決參照）。
三、又銀行法第136條之1，係於107年1月31日修正公布施行（同年2月2日生效），是在刑法沒收規定修正生效後，屬於刑法第38條之1第1項但書所稱的特別規定。因此，關於違反銀行法案件之犯罪所得，其沒收或追徵範圍，除刑法沒收以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，還有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」的部分。刑法沒收相關規定修正施行後，沒收已不是從刑，性質上屬類似不當得利的衡平措施。犯罪所得沒收、追徵的規定，係為澈底剝奪行為人的犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵的財產聲請發還或給付，以回復犯罪前的財產秩序，而以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵的條件，銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」的例外規定，自應為目的性限縮解釋，以免適用的結果，違背了沒收規定的立法本旨。從而，事實審法院既查明犯罪行為人的犯罪所得及已實際合法發還等應扣除的部分，不能僅因仍有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」，或被害人、賠償數額尚欠明瞭，即認無需為犯罪所得沒收、追徵的宣告，才能夠跟刑法第38條之1揭示的立法意旨相契合。又為貫徹銀行法第136條之1的立法目的，除確無「應發還被害人或請求損害賠償之人」，否則於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式，諭知沒收、追徵。俾使被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付；也可避免已保全扣押的財產，因法院未宣告沒收，最後仍須發還給被告，而與修法之規範目的有違。被告犯銀行法之罪，如有犯罪所得，並有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」的情形，法院無須於審判程序先行確定其等求償之數額，除扣除已實際合法發還者外，僅於主文中諭知如前述「要旨」的記載即可。俟判決確定後，於執行程序中，由執行檢察官依規定辦理沒收物及追徵財產的發還或給付，對被害人或得請求損害賠償之人的保障，將更為周全（最高法院108年度台上字第1725號判決意旨參照）。
四、關於被告王芃迪所犯非法經營收受存款業務罪部分之沒收㈠查被告王芃迪因犯非法經營收受存款業務罪而取得如附表
「被告王芃迪應沒收之金額」欄所示款項共計25,458,702元、美金1萬7,000元之事實，業據被告王芃迪供述在卷，可認該等款項均由被告王芃迪享有處分權限。至如附表編號30陳滄紘所交付予陳子俞之50萬元，則是由證人陳子俞所收取而未交予被告王芃迪，被告王芃迪並未同意由證人陳子俞以之抵銷債務等情，業如前述，足見該50萬元係由證人陳子俞持有，被告王芃迪自始至終均未取得該50萬元有管領權，不能認係在被告王芃迪之處分權限內。
㈡次查，被告王芃迪就如附表編號15之投資款100萬元確已返
還陳子俞之事實，業據被告王芃迪供述在卷（甲1卷第174頁），且為證人陳子俞所不否認。是證人陳子俞已取回全部金額而無損害，此部分爰不予以沒收，以免過苛。至被告王芃迪另外支付予證人陳子俞之佣金或投資人之報酬，為被告王芃迪承諾給予證人陳子俞或投資人所應支付之對價，不予以扣除，附此敘明。
㈢綜上所述，被告王芃迪代操金額共計2,595萬8,702元、美
金1萬7,000元，扣除本院認定被告王芃迪已依約歸還陳子俞之100萬元及無處分權限之50萬元，其餘2,445萬8,702元、美金1萬7,000元，應依銀行法第136條之1、刑法第38條之1之規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於該罪項下宣告沒收之；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、關於侵占罪部分之沒收被告王芃迪因犯侵占罪而取得犯罪所得50萬元，業經被告王芃迪供述在卷，應依刑法第38條之1之規定，於該罪項下宣告沒收；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
柒、證人陳子俞與被告王芃迪涉嫌共犯如附表編號17、18、19、
21、22、29、30所示之犯行，應由本院依法告發，移請檢察官偵辦，在此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第125條第1項前段、期貨交易法第112條第5項第5款，刑法第11條前段、第28條、第335條第1項、第38條之1、第38條之2、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官羅儀珊提起公訴，經檢察官唐仲慶到庭執行職務。
中華民國109年7月14日
刑事第十九庭審判長法官江俊彥
法官林彥成法官林勇如上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林意禎中華民國109年7月15日附件一本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第112條第5項有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。銀行法第125條第1項違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
中華民國刑法第335條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
附件二本案偵查案卷對照表：
代號案號A1108年度偵字第2744號A2108年度偵字第2745號A3108年度偵字第9817號A4108年度偵字第9818號A5108年度偵字第9819號A6108年度偵字第12334號B1107年度他字第5991號B2107年度他字第9244號B3107年度他字第10764號B4107年度他字第10902號B5107年度他字第10386號B6臺灣士林地方檢察署107年度他字第3618號C1107年度發查字第2318號C2107年度發查字第3478號C3107年度發查字第4175號C4107年度發查字第4244號C5107年度發查字第4498號D1108年度聲他字第882號D2108年度聲他字第1446號甲1108年度金訴字第61號