裁判字號：臺灣桃園地方法院91年訴字第643號民事判決
裁判日期：民國91年06月26日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣桃園地方法院民事判決九十一年度訴字第六四三號
原告台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○被告丙○○被告丁○○右當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院判決如左：
主文被告丙○○、丁○○間於民國九十年二月二十八日就坐落桃園縣平鎮市○○段○○○號建地、面積一０六、四一平方公尺、權利範圍五分之一之土地，及其上建物即桃園縣平鎮市○○段第一八四建號房屋（門牌號碼桃園縣平鎮市○○街○○○巷十四之四號）所為權利價值最高限額新台幣壹佰伍拾萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
被告丁○○應將右開土地、房屋於民國九十年三月十六日經桃園縣平鎮地政事務所以九十年平資字第０三四七三０號收件，民國九十年三月十九日所為以丁○○為權利人，丙○○為債務人兼設定義務人，權利價值最高限額新台幣壹佰伍拾萬元，債權範圍全部之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）訴外人宏馨實業有限公司於民國八十四年六月十七日與原告簽定週轉金貸款契約，共向原告借款新台幣（下同）二百七十一萬元，屆期均未清償，被告丙○○為借款之連帶保證人，負有連帶清償之責任，原告就此已取得對被告丙○○之執行名義（即鈞院八十九年度執五字第三七八八號債權憑證），被告丙○○尚欠本金二百七十一萬元及債權憑證附表之利息、違約金。前開八十九年度執五字第三七八八號強制執行程序中，被告丙○○所有坐落桃園縣平鎮市○○段○○○○號、面積一○六點四一平方公尺、權利範圍五分之一之土地（下稱系爭土地），及其上建物即平鎮市○○段第一八四號建號房屋（門牌號碼桃園縣平鎮市○○街○○○巷十四之四號，下稱系爭房屋），並未設定擔保物權，該案因無人應買而終結，鈞院乃於九十年三月九日囑託塗銷查封登記。詎被告丙○○竟於九十年三月十九日將系爭房地設定最高限額抵押權一百五十萬元予被告丁○○，原告於同年四月四日再聲請強制執行拍賣系爭土地、房屋，經鈞院於九十年六月二十七日以九十年度執五字第五五七九號強制執行程序實施拍賣，惟因系爭土地房屋已有抵押債權一百五十萬元之存在，及土地增值稅、執行費用等，致拍賣無實益再次終結，原告至此始知系爭土地、房屋有撤銷上開詐害債權行為之原因。
（二）被告丙○○為阻止拍賣系爭房地，於九十年三月九日法院通知塗銷查封登記，隨即於同年三月十九日，短短十日內，便與其母即被告丁○○設定最高限額一百五十萬元之抵押權，依一般經驗法則，與生母之金錢借貸究無設定抵押權之必要，被告企圖阻止原告聲請法院拍賣系爭土地房屋之意甚明，又鈞院於八十九年執五字第三七八八號強制執行事件中，通知抵押權人即被告丁○○應聲明行使抵押權，然被告丁○○均未聲明債權，可見渠等間並無任何金錢借貸關係，故其後設定抵押權之物權行為，係屬無償行為，依民法第二百四十四條第一項規定，債權人得聲請撤銷之。若認依民法第二百四十四條第一項請求為無理由，被告間抵押權設定之物權行為，亦有同法條第二項規定之適用，蓋被告丙○○於行為時明知積欠原告債務，竟在塗銷查封登記後短時間內，即以其母為抵押權人，設定抵押權，渠等相鄰而居，朝夕生活一起，被告丁○○於受益時，顯知其事，故依上開法律規定，原告亦得請求撤銷設定抵押權之物權行為，並請求塗銷抵押權登記。
（三）對被告之抗辯所為之陳述：
１、被告丙○○稱伊在八十八年間向被告丁○○借款，丁○○轉向訴外人 周玉萍 、 周玉蓮 籌款再轉借予伊，並由周玉萍匯款至台灣省合作金庫（下稱合作金庫），用以償還合作金庫之債務，然查被告二人間，並無金錢之交付，即無金錢所有權之移轉，與民法消費借貸之規定不符，可見丙○○係以丁○○為使者或代理，媒介其與周玉萍、周玉蓮之第三人代償契約，此由其提出之匯款單據可知匯款人係訴外人周玉萍、周玉蓮，直接將款項匯入合作金庫償債即明。被告間應無任何金錢債權債務之借貸關係，亦無擔保債權之存在，系爭抵押權之設定，顯係無償行為。
２、退步言，縱前揭金錢借貸關係存在，惟若先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人即原告自得依民法第二百四十四條第一項之規定，予以撤銷其設定抵押權之行為。最高法院五十一年度台上字第三五二八號判例可參。則縱若被告主張之擔保債權存在，惟其成立於八十八年間，遲至九十年三月十九日始為設定抵押權，設定時因無對價關係，即屬無償行為，依上開判例意旨，原告自得依法訴請撤銷設定抵押權。
３、再被告丙○○謂渠等間係親子關係，故借款時未曾立有借據云云。若真如此，基於母子之信賴關係，既未立有借據，又何有要求設定抵押權之設想，其間顯有矛盾。可見渠等確為企圖阻止原告聲請拍賣系爭土地房屋之意甚明。另被告二人相鄰而居，經年朝夕相處，丙○○求助丁○○之時，丁○○不可能不過問丙○○在外債務情形。雖丙○○稱丁○○不知系爭土地房屋遭查封之事。但渠等間若真有金錢借貸而言明要求設定抵押權，顯然丁○○尚知設定擔保物權以確保債權，則丁○○怎可能對於抵押權設定妥適與否，或暫無法設定乙事，毫無過問而不知情。又事後於九十年三月間再設定抵押權，丁○○於設定當時豈會毫無問及此事由原因之理。顯然丁○○於受益時，亦明知而故為詐害債權行為，故本案請求原因，縱非無償行為，亦為有償之詐害債權行為。
三、證據：週轉金貸款契約影本乙件、借據影本五紙、鈞院八十九年度執五字第三七八八號債權憑證影本乙件、桃園縣平鎮地政事務所八十九年平登謄字第○○八○二六及○○八○六○號土地及建物登記謄本影本乙份、鈞院八十九年度執五字第三七八八號及九十年度執五字第五五七九號強制執行事件通知及函乙份、戶籍謄本影本乙件、桃園縣平鎮地政事務所九十年平登謄字第○一二四六二號土地及建物登記謄本影本等為證。
乙、被告方面：
壹、被告丙○○部分：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）被告抵押權設定並非虛偽，被告丙○○之系爭土地房屋原向合作金庫龜山支庫借貸一百九十五萬元，並由胞弟 周哲誠 擔任連帶保證人，系爭土地房屋亦設定抵押權予合作金庫，因經濟不景氣，丙○○無力償債，遭合作金庫追討並查封系爭土地房屋，且一併查封周哲誠之房屋，丙○○因此乃向母親即被告丁○○借款一百四十八萬六千八百四十三元，並以系爭土地房屋設定抵押權以資擔保，丁○○為免周哲誠亦受波及而同意借款，惟因手邊無現金，故轉向女兒即周玉蓮等兩人借貸，並交待付款方式由二女直接將款匯入合作金庫龜山支庫清償丙○○積欠合作金庫之房貸，第一筆八十八年十月二十九日八十萬元，第二筆八十八年十一月八日四十萬元，第三筆八十八年十一月十六日十萬元，共計一百四十八萬六千八百四十三元，丁○○雖係借款替被告丙○○解決債務，丁○○自為丙○○之債權人，二人間確有債權債務關係，為擔保丁○○之債權，丙○○本應設定抵押權以資擔保，豈料未及設定，即遭原告於八十九年三月查封，致無法辦理，故乃遲至原告塗銷查封登記後始補辦抵押權設定登記。
（二）被告二人因係親子關係，故借款未曾立有借據，惟丁○○向女兒借錢代償債務之付款方式，則有匯款單等為證，而設定抵押權予丁○○乃附隨於代償合作金庫貸款時即決定，並由丙○○負責辦理，此抵押權設定並非無償行為。又丁○○並不知系爭土地房屋遭查封之事，因原告查封系爭土地房屋係因丙○○為宏馨實業有限公司之連帶保證人，丁○○並不知情，丙○○亦從未向其提及在外之債權債務關係，丙○○向丁○○借貸是因債務已累及胞弟周哲誠之房地被查封，不得已始求助丁○○，而此次欠債則未告知，故丁○○並不知情，既不知情，即無詐害債權之可言。
三、證據：匯款單影本二份、存摺影本一份、法院囑託查封登記函影本三份等為證。
貳、被告丁○○部分：
一、聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：法院查封我兒子在龜山的房子，我兒子當時沒有工作，我告訴兒子說要他把房子設定給我，我幫他向我女兒借錢給他。
丙、本院依職權函查桃園縣平鎮地政事務所。理由
一、本件原告起訴主張伊對被告丙○○有二百七十一萬元之債權，經聲請法院拍賣系爭房地後，因無人應買而於九十年三月九日終結執行程序，執行法院即函知塗銷查封系爭土地房屋之登記，並發給原告債權憑證，詎被告丙○○明知原告之債權仍在，竟於九十年三月十九日將系爭房地設定最高限額抵押權一百五十萬元予知悉上情之被告丁○○，因渠二人間並無債權債務之存在，設定抵押權之行為屬無償行為，且有害於原告之債權，故請求撤銷被告間前揭設定抵押權之物權行為，並請求塗銷抵押權設定登記；縱認被告間有債權債務關係，惟因被告二人明知設定抵押權之行為有損原告之債權，原告亦得請求撤銷之。被告則以：丙○○於八十八年間向丁○○借款一百五十萬元以清償積欠訴外人合作金庫之另筆借款，當時本要設定抵押權，因系爭土地房屋突遭查封未及辦理，至九十年三月十九日啟封後，即依原約定辦理抵押權設定，故被告二人間確有債權債務關係存在，且設定抵押時，丁○○並不知丙○○在外欠債情形，亦不知系爭房屋曾遭查封之事，丁○○即無詐害債權之事，故原告之訴，顯無理由等語，資為抗辯。
二、經查原告主張丙○○欠伊二百七十一萬元借款，伊並持有債權憑證。丙○○於九十年三月十六日，向桃園縣平鎮地政事務所辦理系爭土地房屋之抵押權設定（收件字號九十年平資字第０三四七三０號），於同年三月十九日以丁○○為權利人，丙○○為債務人兼設定義務人，權利價值最高限額一百五十萬元，債權範圍全部，設定權利範圍五分之一之抵押權登記等事實，業據其提出與所述相符之系爭土地房屋登記謄本為證，並為被告所不爭執，經本院向前開地政事務所調閱系爭土地房屋抵押權設定相關資料查閱無訛，堪信此部分亦為真實。原告又稱伊之二百七十一萬元債權，因被告就系爭土地、房屋設定系爭抵押權，致其聲請法院拍賣時無人應買而塗銷查封登記，其債權因而未能受償，可見系爭抵押權之設定，有害原告之債權，並提出債權憑證、本院民事執行處通知函、塗銷查封登記函等為證，被告對此亦不爭執，亦可信為真實。茲兩造有爭議者，為被告二人間於設定最高限額抵押權時，是否有一百五十萬元債權債務關係存在？分述如下：
（一）按抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上（發生上）之從屬性，從而，抵押權之存在，違反成立上之從屬性者，自屬無效，故縱有抵押權之登記，該抵押權亦屬無效，如因抵押權之設定，受有損害之債權人，自得訴請塗銷抵押權之登記。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，被告稱渠二人間確有系爭房地設定抵押權所擔保之債權一百五十萬元存在之事實，因係有利於被告之事實，依上開規定，自應由被告負舉證之責。
（二）丙○○固稱：「我是在房子被查封之後向我母親借錢的，那大概是八十八年十月二十九日左右，向我母親借了八十萬元整，那時我母親有幫我匯錢去償還貸款，匯款人是我大姐，但錢是我母親向我大姐、二姐借的。我母親是家庭主婦，並沒有工作。母親是向大姐、二姐借錢給我的。匯款單上的字是我大姐寫的。」（見本院九十一年四月一日言詞辯論期日筆錄），則匯款單既由訴外人周玉萍所填寫及匯款，可知是周玉萍所匯款，如稱周玉萍是代丁○○匯款，顯與一般借貸關係之匯款方式，以貸與人之名義匯予借款人有違（並無禁止他人代為填寫匯款單及辦理匯款之規定），是丙○○徒以空言主張該筆匯款即是丁○○所匯，實難令人採信。且丁○○到庭亦稱：「（法官問：是你兒子向你女兒借錢？）答：是的，是向我女兒他們借錢的，大約借了新台幣一百五十萬元整左右。（法官問：為何設定抵押登記給你？）答：因為他們有兩個人，不知要設定給誰，所以設定給我。（法官問：當時你有沒有錢？）答：我沒有錢，我有錢的話就替兒子還了。」（見本院九十一年六月十二日言詞辯論期日筆錄），是依丁○○上開陳述，尚不足認定丙○○係向丁○○借款至明。再丙○○所稱借款一百四十餘萬元，依其提出之匯款單影本二紙各為八十萬元及十八萬六千八百四十三元，另二筆四十萬元及十萬元，則為合作金庫放款帳務查詢單影本，顯不足以證明款項是由丁○○所出借，故被告前揭抗辯，要非可採信。
（三）再債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之。有最高法院五十一年台上字第三五二八號之判例可參。是縱認丙○○於八十八年十、十一月間曾向丁○○借款，惟被告二人遲至九十年三月十九日設定抵押權登記時，並無任何借貸之對價關係存在，渠二人間單純之設定抵押權行為，即屬無對價關係之無償行為，原告亦得請求撤銷之。
（四）是被告就渠二人於設定系爭抵押權時，確有債權、債務關係存在之事實，未盡其舉證責任，故被告前揭主張，即非可採。
三、按民法第二百四十四條規定之因詐害行為所得行使之撤銷權，係屬一種撤銷訴權，非先經債權人訴求撤銷債務人與第三人間之有償或無償行為，尚不得逕行塗銷其所有權移轉登記（最高法院五十六年台上字第三四七號判例意旨參照）。本件被告二人於抵押權設定時，既無主債權之存在，則從屬之系爭抵押權設定亦非有效成立，而原告對丙○○之二百七十一萬元債權，因系爭土地房屋設定系爭抵押權之存在，致法院拍賣時無人應買，債權未能受償，因而受有損害，原告據此訴請撤銷被告二人間之抵押權契約及塗銷抵押權設定登記，訴訟標的係依民法第二百四十四條第一項規定，其訴之聲明第一項部分，即訴請撤銷該無償之物權行為（被告二人間之抵押權設定契約），而訴之聲明第二項係訴請塗銷系爭抵押權登記，揆諸前開說明，原告之主張，於法有據，為有理由，均應允許。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年六月二十六日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法官潘進柳右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年六月二十六日~B法院書記官王順天