臺灣高等法院98年度上訴字第784號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第784號刑事判決

裁判日期：民國98年04月14日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第784號上訴人即被告甲○○
（另案在台灣台北監獄執行）指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣桃園地方法院九十七年度訴字第一一三一號，中華民國九十八年一月七日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵續字第二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之可發射子彈具有殺傷力之槍枝壹支沒收。
事實
一、甲○○於民國九十五年二月十三日下午九時許，未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝一支及具有殺傷力之子彈一顆，與友人乙○○、 黃皓軒 （起訴書誤載為 黃浩軒 ）、 黃曜廷 （原名黃 志明 ，起訴書誤載為 黃曜庭 ）前往桃園縣桃園市○○○路「宮殿」酒店飲酒作樂；席間，乙○○與桃園縣蘆竹鄉南崁地區姓名與年籍均不詳、綽號「 小義 」之成年男子所帶同之一名小弟發生衝突。嗣甲○○、乙○○、黃皓軒、黃曜廷等人再至同市○○路「天上人間」酒店繼續飲酒作樂，「小義」與所帶同之小弟約二十人亦到「天上人間」酒店並毆打黃皓軒、 徐坤明 等人，甲○○乃以所持有之上開槍枝、子彈開槍示威，因不慎流彈擊中同夥之乙○○右下眼瞼下方，並穿過皮膚及閉眼肌，導致乙○○之右眼因而受傷失明（傷害部分未據起訴）。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證人黃皓軒、黃曜廷、徐坤明等人於警詢之陳述，卷附財團法人長庚醫院林口分院（下稱長庚醫院）九十六年十月十九日（九六）長庚院法字第○九九四號函所為之病情說明暨檢送乙○○之病歷影本等證據，本院於準備程序期日依刑事訴訟法第一百七十一條之規定為訊訊問時，已明白告知係屬被告以外之人在審判外之言詞或書面陳述，有不得為證據之情形。茲據上訴人、辯護人表示就黃皓軒、黃曜廷於警詢之陳述「證據能力沒意見」（檢察官則表示同意作為證據），迄於本院言詞辯論終結亦未聲明異議；就徐坤明於警詢之陳述、長庚醫院上揭函載說明與徐坤明病歷影本，則經當事人、辯護人明白表示同意作為證據；復均陳明該等證據之取得並無違法情事（見本院卷第二八至二九頁反面），且核與本件待證事實具有關連性，尚無證據力明顯過低之情形。本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，自得作為證據使用。又黃皓軒使用之0000000000門號行動電話，與上訴人之0000000000門號行動電話，於九十五年二月十四日凌晨零時五十分許之監察錄音帶，係依法實施之監察錄音，此有台灣桃園地方法院檢察署通訊監察書及電話附表二件可證（見偵查卷第三○○至三○二頁反面）。
二、上訴人甲○○供認有於前揭時地，夥同友人乙○○、黃皓軒、黃曜廷在「宮殿」酒店飲酒期間，乙○○因與人發生爭執， 嗣渠 等再前往「天上人間」酒店續攤，對方人馬亦前來找乙○○， 於渠 等離開「天上人間」酒店，發現乙○○右眼受傷並送醫救治等事實不諱（見原審卷㈠第二七、二八頁，本院卷第二八頁）。而乙○○亦證述其在「宮殿」酒店，確有與「小義」之手下發生爭執之情無訛（見偵字第一○○五○號偵查卷〈下稱偵查卷〉第一七○頁正反面，偵續卷第六五頁）。惟上訴人否認有何持有槍枝、子彈等犯行，辯稱：當天伊未持槍，亦無開槍，乙○○是否受槍傷，亦有疑問云云。
三、經查，被害人乙○○確實是在「天上人間」酒店，遭流彈擊中右眼受傷，現已失明，就醫時並自其右眼袋取出一子彈（彈頭）等情，已據乙○○結證屬實（見原審卷㈡第五九、六○頁，偵續卷第六五頁反面）。又乙○○係於九十五年二月十四日至長庚醫院急診，當時診斷為右下眼瞼穿刺傷，治療時並發現其體內有一顆子彈（彈頭），經取出後即交予本案之處理員警 洪文宗 保管等情，有長庚醫院九十六年十月十九日（九六）長庚院法字第○九九四號函所為之病情說明暨檢送乙○○之病歷影本可稽（見偵續卷第十五至三一頁）。而證人即警察洪文宗、 曾威善 亦分別證稱：當時勤務通報說林口長庚醫院有槍擊案件，伊等到現場瞭解，醫師有交給洪文宗一個塑膠袋，內裝彈頭，說是從被害人眼皮下方取出，洪文宗即轉交給曾威善；嗣曾威善將該彈頭放在辦公室抽屜，因一直聯絡不到當事人到派出所製作筆錄，無法繼續追蹤案件，時間一久即找不到該彈頭等語在卷（見原審卷㈡第八○至八二、八四頁）。稽此事證，堪認乙○○右下眼瞼穿刺傷，確係槍傷無訛。雖該槍枝未能扣案、彈頭復遭保管之警察遺失，但依乙○○所受右下眼瞼之槍傷以觀，應足認該槍枝及所射擊之子彈均具有殺傷力，情甚明灼。
四、又被害人乙○○之上開槍傷，確係遭上訴人所持有之槍枝、子彈擊發時所造成者，此據證人黃皓軒於警詢時證稱：在「天上人間」酒店續攤，後來遇到桃園南崁地區的小弟等二十餘人起衝突，他們二十幾人先動手打伊跟乙○○，伊看見甲○○開槍反擊，不小心打到乙○○的右眼等語（見偵查卷第
一一五、一一六頁）。另證人黃曜廷於偵查中檢察官訊問時亦結證稱：伊有聽到聲音，且當時只有甲○○有開槍，沒有其他人開槍，乙○○的眼睛就受傷等詞（見偵續卷第五七頁反面）；並於審判中具結證述其在偵查中確實有說上訴人開槍、乙○○的眼睛就受傷，而其當時之陳述並未被脅迫等情（見原審卷㈡第五七、五八頁）。其二人均直指上訴人因開槍反擊對方，致流彈傷及己方之乙○○右眼不移。再參諸黃皓軒使用之0000000000門號，與上訴人之0000000000門號行動電話，於九十五年二月十四日凌晨零時五十分許之監聽內容：「甲○○：喂。黃皓軒：快回來!甲○○：我在那個復興路跟那個....。黃皓軒：阿民被人開槍打到!阿民是在那裡被誰開槍打到？甲○○：被我開槍打到!我在復興路跟永安路口這裡。復興路跟民生路這個加油站。黃皓軒：好。」此不惟有錄音帶一捲可證（附於本院證物袋內），並經本院勘驗播聽屬實，有筆錄可稽。並據上訴人供認係其與黃皓軒通話之聲音無訛（見本院卷第三○頁）。由此上訴人自承阿民（即乙○○）係遭其開槍打到之情，足徵證人黃皓軒、黃曜廷前此之陳述並無不實。是上訴人確有於前揭時地持有具殺傷力之槍枝、子彈，至臻明確。上訴人所辯未持、開槍；以及黃皓軒、黃曜廷於原審翻異前供，或證稱已無印象案發當時之情況，或改稱沒有聽到槍聲云云，無非事後卸責、迴護之詞，均無足採信。至於上訴人究係持有何類型之槍枝，雖黃皓軒於警詢時陳稱：好像是黑色的92制式短槍；黃曜廷於警詢時亦稱其代為保管之制式92手槍，由甲○○拿走等各語。證人洪文宗在原審並證稱： 伊常 接觸彈頭，且帶班的學長也說是那是90制式子彈等詞。然查本案槍枝既未扣案，彈頭部分又為警察保管不善遺失，卷內並無具體客觀存在之物證足以佐認係何種制式或非制式手槍，或為何類型槍枝所發射，尚難僅憑上開不甚確定之供述，即遽以認定上訴人係持有法定本刑較重之制式手槍，應為其有利之認定。本件事證已明，上訴人請求再傳訊證人乙○○、黃皓軒、黃曜廷（即 黃志明 ），及「志明」等人，並聲請鑑定乙○○是否受槍傷，核均無必要。綜上所述，上訴人之犯行，洵堪認定。
五、上訴人行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。其中罰金刑最低額部分，修正前第三十三條第五款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元；修正後同款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」。是修正後規定並非對上訴人有利，依刑法第二條第一項前段規定，此部分應適用其行為時法。核上訴人所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第十二條第四項之持有子彈罪。其一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之持有槍枝罪處斷。起訴書「犯罪事實欄」已敘明上訴人以所持手槍開槍示威，流彈擊中乙○○右下眼瞼下方等旨，顯然就上訴人持有子彈部分已起訴，其「證據並所犯法條」欄雖未記載槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項，應屬漏載法條，併予補正。
六、原審據以論科，雖非無見。然查，原判決理由雖說明上訴人係同時持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，應從一重處斷，但其事實欄並未明白記載上訴人同時持有子彈，不無事實認定與理由說明不相適合之違誤；且未為新舊法之比較適用，亦有疏漏。按違禁物之沒收，不以扣案為必要。本件未扣案之槍枝，係屬違禁物，既無確實證據證明業已滅失，不問屬於犯人與否，自應宣告沒收，方為適法。至於將來如何之執行，則為檢察官執行之範疇，自無由法院越爼代庖。原判決以「為免增加執行之困難，爰不諭知沒收」，同有違誤。上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，雖無可取。惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌上訴人係高中畢業（見偵查卷第五一頁），年富力壯，竟不思奮力作為，其先前已有槍砲案件前案，再持有本件槍械所造成危害社會治安之程度，及其犯罪之動機、目的、手段暨犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之主刑。上訴人行為後，關於罰金易服勞役之折算標準已有變更，依修正前刑法第四十二條第二項及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，應以銀元三百元即新台幣九百元折算一日。修正後刑法第四十二條第三項前段則規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」。比較新舊法之結果，新法規定有利於上訴人，並依修正後刑法第四十二條第三項前段規定，就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。未扣案之可發射子彈具殺傷力之槍枝一支，係屬違禁物，並無明確證據證明業已滅失，不問屬於犯人與否，應併予諭知沒收。至於子彈部分，因擊發後已不具子彈外形而無殺傷力，所餘彈頭雖為供犯罪所用，但已為警察保管不善而滅失，業如前述，此部分核與沒收規定不侔，自不得宣告沒收。另徐坤明右眼槍傷失明部分，並不在本件檢察官起訴範圍，亦據檢察官於原審陳明（見原審卷㈠第二七頁），均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、刑法第二條第一項、第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項前段（修正後）、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國98年4月14日
刑事第十九庭審判長法官黃金富
法官魏新國法官吳燦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜姿中華民國98年4月14日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝（鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲）者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。