裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年家上字第63號民事判決
裁判日期：民國112年01月11日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度家上字第63號上訴人甲○○訴訟代理人 柳聰賢 律師
柳馥琳 律師被上訴人乙○○上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於民國111年6月28日臺灣屏東地方法院110年度婚字第159號第一審判決提起上訴，本院於111年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國80年12月3日結婚，婚後育有子女許○○（83年0月0日生）、許○○（86年0月0日生）。被上訴人前於98年間提起離婚訴訟，經原審法院以98年度婚字第19號判決駁回被上訴人請求離婚之訴，並迭經本院及最高法院駁回上訴確定（下稱前案判決）。惟於99年間第二審判決後迄今已逾12年，兩造仍處於分居狀態，未曾再有共同生活且互不聞問，均無維持婚姻之意願，徒有夫妻之名，任何人均難以期待可繼續維持婚姻，爰依民法第1052條第2項規定，提起本件訴訟等語。請求判決：准被上訴人與上訴人離婚。
二、上訴人抗辯：被上訴人應受前案判決之既判力拘束，不得再訴請離婚。又上訴人自與被上訴人結婚後，均與兩名子女居住在屏東縣○○市○○里○○○○巷00號7樓之1（下稱系爭住所），從未搬離或更換門鎖鑰匙。被上訴人自97年11月以後未支付任何扶養費用，並於97年底後即未再返家，被上訴人從未告知上訴人或子女其遷居何處，縱使上訴人或未成年子女以電話向被上訴人聯繫，被上訴人亦不接電話。被上訴人提起本件離婚訴訟，罔顧上訴人多年來對家庭、子女之重大奉獻與付出。本件上訴人並無任何可歸責事由，被上訴人始有可歸責之原因，被上訴人訴請離婚為無理由等語。
三、原審判決准兩造離婚，上訴人不服而提起上訴，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人於第一審之訴駁回。
被上訴人則答辯聲明如主文所示。
四、協商整理兩造不爭執事項及本件爭點
（一）兩造不爭執之事項：
1、兩造於80年12月3日結婚，婚後88年起住在系爭住所，並育有子女許○○（83年0月00日生）、甲○○（86年0月0日生）。
2、被上訴人於95年1月間退伍後，自96年6、7月離家，遷居母親 許秀美 位於屏東縣屏東市香○巷住處。98年間斷斷續續至母親屏東市○○○路住處居住。
3、被上訴人於97年11月18日以民法第1052條第2項規定向上訴人提起離婚等訴訟，並經上訴人提起給付家庭生活費用之反訴，經原審於98月10月15日言詞辯論終結，以98年度婚字第19號判決：「1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。3.反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳拾萬捌仟玖佰零捌元，及自民國98年7月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。4.反訴被告應自98年8月1日起至100年7月31日止，按月於每月1日給付反訴原告新臺幣貳萬參仟貳佰拾貳元，如遲誤一期履行，其後之期間視為亦已到期。」。
4、被上訴人對於98年度婚字第19號本訴及反訴部分之判決均不服提起上訴，嗣就上訴人反訴部分之上訴撤回，被上訴人其餘上訴部分，經本院於99年10月6日言詞辯論終結，於99年10月20日以99年度家上字第2號判決駁回上訴。經被上訴人提起上訴，於100年1月6日經最高法院以100年度台上字第11號裁定駁回上訴確定。
（二）本件爭點：被上訴人依民法第1052條第2項規定，請求判准離婚，有無理由？
五、本院之判斷
（一）按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文，上開規定，依家事事件法第51條規定，於家事訴訟事件準用之。而判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辯論終結後所生之事實，並不受既判力之拘束（最高法院78年度台上字第2202號判決要旨參照）。查被上訴人前向原審法院對上訴人提起離婚訴訟，經原審法院以98年度婚字第19號判決駁回被上訴人之訴，經被上訴人上訴後，經本院於99年10月6日言詞辯論終結，於99年10月20日以99年度家上字第2號判決駁回上訴，被上訴人再提起上訴，於100年1月6日經最高法院以100年度台上字第11號裁定駁回上訴確定等情，為兩造所不爭執（見本院卷第62頁），並有上開各判決附卷可稽（見原審卷第152-1至152-18頁）。是在確定判決事實審言詞辯論終結即99年10月6日後所生之事實，並不受既判力之拘束。而被上訴人主張本件離婚事由是前案99年判決後迄今所發生之分居事實，已據其在原審111年6月11日言詞辯論時確認在卷（見原審卷第199頁），而前案係經本院於99年10月20日判決，依前開說明，被上訴人主張離婚事由為99年10月20日後之分居事由，即非為前案判決既判力所及，上訴人抗辯本件起訴違反既判力等語，即無可採，合先敘明。
（二）次按夫妻之一方有民法第1052條第1項各款以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚；但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，為同法條第2項所明定。所謂「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，乃抽象的、概括的離婚事由，係民法親屬編於74年修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義。因此，若夫妻雙方均為有責時，則應衡量比較雙方之有責程度，而許責任較輕之一方向應負主要責任之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，以符公平，且符合民法第1052條第2項規定之立法目的（最高法院95年度台上字第1450號判決意旨可參）。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定（最高法院106年度台上字第1002號判決意旨可參）。
（三）經查：
1、兩造有關離婚訴訟之前案判決係認定：兩造自97年10月起即毫無互動，被上訴人對上訴人及子女之生活不僅不予聞問，甚至無意經營家庭及親子生活，上訴人雖一再表明無離婚意願，惟亦無任何積極聯絡被上訴人嘗試溝通之行動，僅消極在家等待，導致兩造分居近2年後，確實終致感情轉薄。再佐以兩造因均未能察覺自己行為對婚姻家庭關係之影響、不願改變溝通方式，依兩造現況分居兩處，互無往來，其等婚姻關係確尚無改善之道，亦即被上訴人從未覺察因任軍職時，在家與配偶子女相處期間本不多，退伍後又為學業、工作離家在外，而未增加相處時間，卻於返家時猶沈迷線上遊戲，恣意影響家人生活，遭上訴人阻止時，即採取迴避前往網路咖啡店繼續打玩電腦之方式離家，從不考慮自己所為對家庭之負面影響，最終則因顏面問題離家不再返回，甚至不給付任何生活費用與上訴人及子女；上訴人則亦不願改變自己態度及溝通方式，以更積極建設性方式邀請被上訴人返家，及向被上訴人索取生活費，而選擇強制執行被上訴人之財產取得款項，據此，在客觀上應認兩造之婚姻於分居近2年後，已生破綻無回復之希望，而達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度，確屬重大難以維持婚姻生活之事由。惟被上訴人不思自己迷戀線上遊戲導致夫妻失和，先恣意自行離開婚後住所，又無由拒絕給付家庭生活費用在後，難謂其無悖於道義，違反自己清白之法理，則上訴人前開所為縱亦為兩造婚姻關係無法維繫之原因，惟其可歸責之程度應較被上訴人為輕，因而駁回被上訴人之離婚之請求，有本院99年度家上字第2號判決書在卷可參（見原審卷第152-1至152-8頁），合先敘明。
2、證人即兩造之子許○○於原審證稱：我有打電話給父親回來家裡請他跟母親好好溝通，母親也有拜託我打電話給父親回家裡住，父親說大人的事情他們之間會自己處理，最後一次跟父親電話聯絡是前案進行中，但時間已久不記得了，之後就沒有跟父親用電話聯絡等語（見原審卷第192頁至第195頁），則由證人許○○之證述可知，證人許○○與被上訴人聯繫之時間已因時間久遠而難以確認，但最後有電話聯繫之時間約為前案進行時，實難認定在兩造前案離婚之訴遭駁回後，上訴人有請證人許○○電話聯繫被上訴人回歸家庭。另證人即兩造之子許○○於本院證稱：母親滿常拜託我打電話給父親請他回家，父親常常沒接電話或表達不願意回來，前案訴訟後還有打電話，但具體次數不確定，後來大學換手機之後就沒有再打等語（見本院卷第98頁至第100頁），是依證人許○○之證詞，僅足以證明在前案訴訟結束後之初期，甲○○仍有聯繫被上訴人，然嗣後許○○上大學後（約104年）即未再有聯繫，且無法證明上訴人有以電話聯繫被上訴人之事實。從而，上訴人抗辯前案結束後有試圖以電話聯絡被上訴人以修復兩造關係，但被上訴人電話也不接等語，難認屬實。是被上訴人主張兩造自前案99年10月20日判決後持續分居迄今10年餘，毫無互動一節，應屬可採。
3、被上訴人於原審自認從前案97年11月起訴後就在任職地或就讀學校即桃園、高雄、台南、澎湖、新竹等地居住，在屏東則住母親另一住所即屏東市○○○路00巷0弄0000號等情。又證人許○○於原審證述：祖母有2間房屋，一間在香○巷，另一間在○○○○巷那邊（應即屏東市○○○路00巷0弄0000號），○○○○巷那間房子，母親知道祖母在○○○○巷這邊有房子，因為母親知道伊去隔壁找祖母，離伊住家一條馬路而已，走過去不用五分鐘，伊知道父親有住在○○○○巷的祖母家，但不知道是不是久居等語（見原審卷第195頁至第197頁），並參酌證人許○○於前案高院審理中證述：媽媽不知道爸爸搬回祖母家，是爸爸叫我打電話跟媽媽講，媽媽才知道的，因為我是他們溝通的橋樑，後來媽媽是透過我才知道爸爸住在祖母家等語（見前審地院卷第148頁）。足認上訴人確實知悉被上訴人母親住所在屏東市香○巷及屏東市○○○路兩處，且被上訴人亦有與其母親同住。證人許○○雖於本院到庭證稱：我們都不知道父親住在哪裡等語，然與前開證人許○○之證詞不符，且其亦證稱：我在101年有天晚上去阿嬤家找過父親一次等語（見本院卷第97頁），則其應非完全不知悉被上訴人之住處，所為證詞應係不願兩造離婚所為之偏頗之詞，尚不足採。從而，上訴人抗辯不知被上訴人搬離後曾住被上訴人母親香○巷住處、不知被上訴人母親尚有屏東市○○○路住處等語，難認可採。
4、綜上，兩造自前案高院99年10月20日判決後迄今已逾12年毫無互動，前案阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院99年8月30日阮醫教字第0990000470號函附鑑定報告（見該院卷宗第73頁至第87頁），已詳載兩造婚姻關係衝突原因，兩造未能體察自己行為對婚姻家庭關係之影響，及未能改善、化解衝突之癥結所在。兩造於前案後可從上開鑑定報告中相互理解過往衝突緣由及彼此未相互理解、包容之處，試圖改變溝通或相處因應模式。然兩造仍持續分居且毫無互動，被上訴人因工作或就學緣故在不同縣市暫居未告知上訴人；上訴人雖無離婚意願但亦無進一步修復兩造關係之作為，雖知被上訴人母親有二處住處，已知被上訴人曾居住其母親屏東市香○巷住所，也知被上訴人母親屏東市○○○路住所在其○○○○巷附近，尚加以否認，且未向被上訴人家人打探被上訴人行蹤，彼此毫無互動，均未主動釋出解決兩造婚姻困境方法，亦未以積極作為努力化解彼此間之歧見，仍持續以消極之態度與方式互待，致彼此之生活漸行漸遠，與婚姻係以組織家庭共同生活為目的之本質已不相符，且賴以維持夫妻關係之互敬、互信、互諒、互愛之誠摯基礎，亦隨時間之經過而消耗殆盡，顯見兩造之婚姻在分居逾12年後，婚姻維繫之基礎業已完全破毀，且兩造均怠於努力維護兩造之婚姻幸福和諧，客觀上又有長期分居之事實，任何人處於兩造同一境況，均難期待婚姻之繼續，足認兩造間之婚姻已生重大破綻且無回復之希望，堪信本件兩造間確有難以維持婚姻之重大事由存在。至於造成兩造婚姻難以維持之離婚事由觀之，被上訴人因過往婚姻衝突選擇以離家因應，不願與上訴人共同生活，以及上訴人持續以消極態度放任婚姻基礎之崩毀動搖，縱未共同生活亦不以為意，雖前案以被上訴人可歸責程度高於上訴人而駁回被上訴人前案離婚之訴，然上訴人亦非無可歸責因素，且婚姻破綻歸責程度本係因兩造造成婚姻破綻事由之增減、修復作為及時間經過長短等因素處於浮動狀態，前案的歸責程度亦無從拘束前案事實審言詞辯論終結後新事由之判斷。本院就前案99年10月20日判決後兩造繼續分居理由、對於婚姻維繫之心態、互動、其他作為及兩造分居期間已逾12年，認對於婚姻之破綻均互為因果加以綜合審認，認兩造對婚姻破綻之發生，均有可歸責之事由，且歸責程度相當。上訴人猶持前案理由認被上訴人有責程度較高為本院不採。從而，被上訴人依民法第1052條第2項請求判決離婚，即屬正當，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第1052條第2項規定，請求判准兩造離婚，為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中華民國112年1月11日
家事法庭
審判長法官洪能超
法官李珮妤法官邱泰錄以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國112年1月11日
書記官林芊蕙附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。