裁判字號：臺灣高等法院104年勞上易字第4號民事判決
裁判日期：民國104年11月03日
裁判案由：給付退休金差額等
臺灣高等法院民事判決104年度勞上易字第4號上訴人MIJUSKOVICRATOMIR訴訟代理人 何朝棟 律師被上訴人長榮航空股份有限公司法定代理人 張國煒 訴訟代理人程兆暘複代理人 張庭瑜 律師上列當事人間請求給付退休金差額等事件，上訴人對於中華民國103年11月26日臺灣臺北地方法院103年度勞訴字第26號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程式得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人於起訴時，原僅請求被上訴人應給付伊將差勤津貼及年終加給計入平均工資計算之退休金合計新臺幣（下除特別指明美金外，均指為新臺幣）131萬5,346元本息。嗣於本院審理中，上訴人追加主張應將伊99年度未休特別休假之工資亦計入平均工資計算應領退休金，而請求被上訴人應再給付伊退休金33萬5,158元之本息（見本院卷第91頁），經核上訴人此部分追加請求與原請求內容本於同一勞動契約而來，請求之基礎事實同一且證據資料得予利用，揆諸前開說明，應予准許，先予敘明。
二、㈠上訴人在原審起訴主張：伊自民國（下同）84年1月6日起
受僱於被上訴人擔任飛航員，至99年3月31日退休時止，服務年資為15年2月又25日。被上訴人雖給付伊部分退休金，但未將差勤津貼（PerDiem）及年終加給（YearlyBouns）計入平均工資，致伊受領之退休金額短少，應補給下列退休金差額：
⒈差勤津貼差額60萬2,002元：差勤津貼乃飛航員受公司派
遣執行飛航班機任務，不分機種，自向臺北基地報到開始至班機返回臺北基地，飛機停妥後30分鐘為止，得領取每小時美金3元折算等值新臺幣之津貼，為被上訴人依飛航員隨班機出勤按時數計算發給之勞務給付，且為具空勤組員職務身分者於一般情形下均可領取，屬勞動基準法第2條第3款所稱之工資，應計入平均工資，伊退休前6個月受領差勤津貼11萬4,667元，被上訴人應就此給付退休金差額60萬2,002元（11萬4,667元6月31.5個基數＝60萬2,002元，元以下四捨五入，下均同）。
⒉年終加給差額71萬3,344元：被上訴人發給年終加給乃勞
動契約明訂僱主應給付工資內容，且定期重覆實施，應視為工資而計入平均工資，伊於99年3月間領取年終加給27萬1,750元，被上訴人應給付此部分退休金差額71萬3,344元（27萬1,750元12月31.5個基數＝71萬3,344元）。
爰依兩造間勞動契約之法律關係，求為命被上訴人應給付伊退休金差額合計131萬5,346元（60萬2,002元+71萬3,344元），並加計法定遲延利息之判決。
㈡原審判決被上訴人應給付上訴人69萬698元（即27萬1,750
元12月30.5個基數＝69萬698元，均為年終加給計入平均工資而應給付之退休金差額），及自上訴人退休日起算30日之翌日即99年5月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。並於本院追加請求被上訴人應給付伊於99年3月31日退休前，該年度應休而未休之特別休假37日應領工資計入平均工資計算退休金之差額33萬5,158元（月薪27萬1,750元30日37日＝33萬5,158元，33萬5,158元12月30.5個基數＝85萬1,860元，僅請求其中33萬5,158元）等語。上訴及追加之訴聲明：⒈原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。⒉被上訴人應再給付上訴人62萬4,648元，及自99年5月1日起清償日止，按年息5%計算之利息。⒊追加請求被上訴人應給付上訴人33萬5,158元，及自99年5月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（原審判決被上訴人應給付上訴人年終加給計入平均工資計算之退休金差額69萬698元本息部分，未據被上訴人聲明不服，不在本院審酌範圍，併此敘明）
三、被上訴人抗辯：差勤津貼性質為外站餐費，非勞務報酬，無須申報所得稅，費率得由伊酌情依公司財務狀況調整，並非固定，且所能領取情況包括飛航、海外勤務及參與會議、訓練或專案，核屬離開原辦公處所，在外地所給予額外開銷之補貼，且差勤津貼之時數，係自基地報到時即起飛前2小時至返抵基地即降落後30分鐘間之時數計算，涵蓋飛航時數及停留外地時數，其中飛航時數包括在飛機上輪休時數，飛航員於停留外地及輪休時數並無提供勞務之事實，自非屬飛航員提供勞務之對價。況差勤津貼作為外站之膳食雜費補貼，為國內外航空界之常態，上訴人主張差勤津貼為工資，應無理由。關於特別休假工資部分，上訴人於99年3月31日退休，依飛航員管理手冊第7.2.1條第4項規定，依當年度比例享有10天特別休假（計算式：42（天）90365＝10.3562），上訴人已於退休前全數休畢，無從請求特別休假工資等語。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、經查，上訴人自84年1月6日起受僱於被上訴人擔任飛航員，至99年3月31日退休時止，退休金基數為30.5個，而上訴人自98年10月起至99年3月止，各月份所受領之差勤津貼分別為2萬2,747元、1萬8,197元、1萬8,128元、1萬8,054元、1萬7,284元、2萬257元，且上訴人於99年3月份領取年終加給27萬1,750元等情，有上訴人提出飛航人員聘僱合約（見原審103年度司北勞調字第1號卷，第13至17頁），及被上訴人提出上訴人98年10月至99年3月薪津明細（見原審卷㈠第113至124頁）可稽，且為兩造所不爭執（見原審卷㈠第137頁、第193頁、第202頁、卷㈡第23頁背面），均堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人應將差勤津貼、年終加給及特別休假工資計入平均工資而計算退休金，故應給付上訴人差勤津貼與年終加給計入平均工資之退休金差額62萬4,648元，及99年未休之特別休假工資計入平均工資之退休金差額33萬5,158元，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
㈠按勞動基準法第55條第1項第1款退休金基數之標準，依同法
第55條第2項規定，係指核准退休時1個月之平均工資。所謂平均工資，依同法第2條第4款之規定，係「謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額」。而所稱工資，依同法條第3款規定，「謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。又依勞動基準法施行細則第10條規定，勞動基準法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，不包括年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功蹟獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金、差旅費、差旅津貼及其他非經常性獎金。故而工資應係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資之範疇，至屬灼然（最高法院79年台上字第242號判決參照）。
㈡查依被上訴人制訂飛航員行政手冊（PilotAdministration
Manual）於第6.1.1條約定：「飛航員薪資由下列組成：a.本薪。b.職務津貼。c.50小時之獎勵飛行津貼。d.51小時至保證飛時之獎勵飛行津貼」，於第6.1.2條約定：「Per
Diem：每小時美金3元之免稅津貼，於每次月15日發放。此項津貼發放對象為：飛行勤務、赴任/卸任飛行、國外受訓、本地訓練，以及海外勤務。詳述如下：a.飛行勤務：自於基地報到時起（起飛前2小時）至回到基地（降落後30分鐘）。b.海外勤務：i.飛行訓練－自於基地起飛前1小時，至回到基地（降落）。ii.參加會議－飛航員將比照地勤人員之費率支給PerDiem。PerDiem及住宿費用（僅含房間）得於參加學校、課程或會議之前預支。請洽航員管理課安排預支事宜。c.本地訓練：主考官、檢定機長、教學機長及飛安督導依據實際飛行時數計算PerDiem。d.模擬機訓練或特別專案：i.若飛航員因參與公司之模擬機訓練（每個月4次以上）或特別專案以致PerDiem減少，則依據其同機隊其他飛行員之平均PerDiem數額發放。ii.模擬機教學機長及模擬機飛安督導依據實際模擬機時數，外加報到時數及離退時數發放PerDiem。注意：PerDiem之費率，由公司依據財務狀況調整決定之」等語（見原審卷㈠第82頁、第97至98頁），足見此差勤津貼係於發放對象參與飛行勤務、赴任/卸任飛行、國外受訓、本地訓練等勤務或海外勤務時，依參與上開勤務之時數計算數額發給，且得事先預支，顯非等同於飛航員提供受僱時約定之飛航勞務之對價。
㈢次查，被上訴人於79年間即有發給空勤人員以「外站餐費」
為名之津貼，該項給付係視空勤人員在外站停留時間，區分東南亞、韓國、中東，美國、澳洲、歐洲、日本等不同地區，以早餐、午餐、晚餐及夜點等不同餐別標準，核給美金10至15元之費用予空勤人員等情，有被上訴人提出被上訴人79年2月19日長航航字第142號申議書、空勤人員薪津表、外站餐費支付一覽表可證（見原審卷㈠第215至217頁），嗣因被上訴人認為，必須根據飛航路線及當地時刻去判斷應給付哪一餐之餐費，造成核帳人員計算繁雜、耗費人力，且於電腦化之進行亦產生阻礙，乃參考其他航空公司作法，於80年間更改為按約定方式計算出總值勤小時數後，乘以固定費率之
PerDiem之計算方式取代之等情，亦有被上訴人提出80年2月8日航運字第80015號申議書為證（見原審卷㈠第218頁），其後又因該差勤津貼是為補貼航員於外站之飲食費用，主要是使用外幣消費，為避免新臺幣與部分外幣間匯率變動，造成實際補貼縮水，被上訴人乃統一以美金為計算此差勤津貼之標準，並考量新臺幣兌換美金匯率後，定為每任務每小時3美元計算等情，亦有被上訴人提出86年8月13日航運航第860545號申議書可參（見本院卷第139頁），堪認被上訴人核給包含飛航員在內空勤人員之差勤津貼，確係自被上訴人原實施按不同地區、不同餐別核給之「外站餐費」演變而來，目的是為補貼空勤人員於外站之飲食費用，核屬核銷費用之性質，僅是為計算便利而更改計費方式。參以臺北市航空運輸商業同業公會對此差勤津貼發放沿革乙節，以103年4月29日航公發字第0000000000號函稱：「航空運輸業中業主支付飛機飛行員PerDiem（空勤差旅費）確為飛行人員停留異地膳食雜支補貼」、「飛行人員值勤往返基地與外站時，必須支出食、宿、交通、洗衣等生活費用。對於該等費用，航空運輸業業主均會全額負擔，至於該等費用報銷方式，據本會所知確實如來文所述，由實報實銷輾轉演變至不必檢附消費單據，逕依據時數推算報支」等語，有該函文可稽（見原審卷第125頁），而依被上訴人管理規則第12章關於差旅費之約定，其中第4條亦約定該公司員工奉准出差時，得申請旅費包括交通費、PerDiem、住宿費、遷移費用、其他附帶必要費用；第12條並約定，出差期間洗衣費、理髮費、私人電話費及房間內飲料等私人所需費用以PerDiem支應，不另行報支等語（見原審卷㈠第171、172頁），可徵此差勤津貼之發放，實為國內外航空界之常態，確屬空勤人員停留異地而支出膳食等費用核銷之補貼，被上訴人抗辯此差勤津貼應為差旅津貼性質，洵無疑義。準此，差勤津貼既係為勞工因出差或出勤而以時數為單位發給用以核銷生活膳雜費用之補貼，屬於勞動基準法施行細則第10條第9款規定差旅費、差旅津貼性質，即非屬勞動基準法第2條第3款所指工資，不得列入計算平均工資。
㈣上訴人雖主張，依上開飛行員管理手冊規定據以核付差勤津
貼之時數係自基地報到時起（起飛前2小時）至回到基地（降落後30分鐘）止，包含「停留外國期間」與「機上輪休期間」，均屬待命期間，自屬於伊提供勞務給付之對價云云，惟按航空器飛航作業管理規則第37條、第37條之2、第38條規定，對於飛航組員之飛航時間及飛航執勤時間均有限制，並明定飛航組員於連續飛航時間及執勤時間後應有一定休息時間，各該限制規定並因航空器是否備有睡眠設備或休息座椅而有不同；上訴人也不爭執飛航員在飛機巡航過程中，仍有離開駕駛艙休眠之機會，如輪休時正值沿途亂流最大時段，飛航員仍得勉力盡量舒緩情緒與疲勞，以便有適當之專注力、體力執行後續飛行任務等語（見本院卷第43頁），可知飛航員於輪休期間無須負責駕駛飛機，且得自行支配輪休時間，飛航組員於飛機飛航期間處在封閉情況，無從離開飛機，實係因飛航工作之特性使然。同規則第37條第4項並規定：「航空器使用人應於航務手冊中訂定飛航中飛航組員調配及輪休作業程序」，則以飛機依同規則第2條第7項、第8項及第9項所配置之標準飛航組員、加強飛航組員或雙飛航組員，仍得視飛行時間，依輪休調配作業程序交替駕駛職務，並於機上配備之睡眠設備輪流休息，俾符合上開飛航時間及飛航執勤時間之限制規定，故飛航員於機上輪休時間，與實際執行飛航工作時間相較，顯然並無勞務付出，是該輪休時間雖非同規則第2條第21項定義在地面之「休息時間」，然與同條第20項所規定之「執勤時間」仍屬有間，自不能認飛航組員於輪休時間係處於勞務給付狀態至明。而飛航員停留國外期間，依被上訴人制訂飛行員行政手冊第4.4條約定，僅規範飛航員需在公開場合保持專業性之舉止、於特約旅館應付清個人雜費，及無意居住特約旅館時，應填寫外站聯絡表格，應將新的外站聯絡方式告知其他飛航員，或於離開停留處所時，將聯繫號碼或地址告知機長、其他飛航員或外站經理，以便聯繫突發班機取消或航班變更之情形等語（見原審卷㈠第173頁、卷㈡第14頁、第18頁、本院卷第33至34頁），可知上訴人於外站停留時間得自由活動，實際上並無提供任何勞務，也無須待命，完全不受被上訴人指揮監督，僅需與被上訴人保持可聯繫狀態而已，當應屬航空器飛航作業管理規則第2條第21項定義之「組員在地面毫無任何工作責任之時間」之「休息期間」無疑。上訴人雖主張伊曾先後於93年間、97年間之停留外國期間，因被上訴人要求而返台或至特定機場，接替他飛航員之航班等情，縱然屬實，此亦屬被上訴人就其所聘僱飛航員航班之安排，尚難認為上訴人於停留外國期間即屬應隨時提供勞務之待命期間。是依兩造約定，上訴人於「停留外國期間」與「機上輪休期間」，均無須提供約定之勞務，而系爭差勤津貼仍將上開時間計入計算核發津貼之計數單位，足見此差勤津貼乃按上訴人飛航往返時數為單位，發給上訴人先行墊支生活膳雜費用之差旅津貼性質，上訴人主張為勞務對價云云，自無可採。從而，上訴人主張此差勤津貼應計入平均工資，並據以計算退休金，故被上訴人尚應給付伊退休金差額60萬2,002元云云，即無可採。
㈤另原審判決被上訴人給付上訴人之年終加給屬工資之一部，
故以上訴人受領年終加給27萬1,750元，計算平均每月工資應加計2萬2,646元，以上訴人任職期間為84年1月6日起至99年3月31日，服務年資計15年2月又25日，按勞動基準法第55條規定：「勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。…..前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。」計算，上訴人退休金基數為30.5個，被上訴人尚應給付上訴人此部分退休金差額為69萬698元（計算式：27萬1,750元12月30.5個基數＝69萬698元）部分，未據被上訴人聲明上訴，上訴人雖主張被上訴人尚應給付伊退休金差額2萬2,646元云云，然上訴人於原審對於被上訴人給付年終加給數額、退休金基數計算方式，俱不爭執，原審計算方式亦核與勞動基準法第55條、第2條第3款規定相符，上訴人又未能提出其他證據證明被上訴人尚有何應給付之退休金差額，是上訴人就此請求被上訴人應再給付退休金差額2萬2,646元云云，自無理由。
㈥再按勞動基準法第38條規定，特別休假為勞工依任職年資，
按年得享有之休假權利，其日數因勞工任職期間之久暫而有差異，乃為獎勵勞工繼續在同一雇主或事業單位工作滿一定期限而設，具有免除勞務之恩惠性質。又同法第39條規定：
「第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」、同法施行細則第24條第2、3款規定：「二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」，是勞工之特別休假日未工作，雇主仍應給付工資，如勞工已排定休假，經雇主徵得勞工同意於該特別休假日工作者，依勞動基準法第39條規定，雇主應加倍發給工資；但如勞工未排定休假，致年度終結仍未能休畢，則屬勞動基準法施行細則第24條第3款之情形，雇主應按勞工未休日數發給日薪。易言之，勞工於該年度如未排定特別休假，其繼續工作僅能認為係在正常工時內提供勞務，不能指為在特別休假日工作，而雇主既已依勞動契約給付勞工薪資，其於年度終了再就勞工未休畢特別休假給與之金錢，當非勞工於年度內繼續工作之對價，僅能認係補償勞工未能享受特別休假所給與之代償金。況勞工於每一年度終結或終止勞動契約時，是否均有未休畢之特別休假而得支領代償金，未必逐年相同，顯見勞工因年度終結未休畢特別休假而受領之給付，不具備經常性。則以特別休假之設計，旨在提供勞工休憩、調養身分之機會，並有餘暇充實文化、社會生活，增進生活品質，並非用以換取工資，更非藉以增加平均工資，是雇主因勞工未休特別休假所給付之金錢，無論名稱及計算標準為何，均非勞工因工作而獲得之報酬，也不具經常性，與勞動基準法所規定得列入平均工資計算基礎之工資意義不同，自非屬工資性質。從而，上訴人主張伊於退休前僅休特別休假5日，尚有未休之特別休假37日，被上訴人應計給伊特別休假工資，並將之列入平均工資計算給付伊退休金差額33萬5,158元云云，亦乏依據。
六、綜上所述，上訴人依勞動契約之法律關係，主張被上訴人應將差勤津貼、年終加給計入平均工資，並據以請求被上訴人再給付退休金差額62萬4,648元（含差勤津貼計入退休金差額60萬2,002元及年終加給計入退休金差額2萬2,646元）之本息，為無理由，不應准許。原審就上開部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人追加請求將99年度應休而未休之特別休假之工資計入平均工資，並據以請求被上訴人給付退休金差額33萬5,158元，及自99年5月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，上訴人雖另聲請傳訊被上訴人飛航管理部 周英仁 經理到庭證明上訴人於99年間已休特別休假日數云云，惟上訴人縱有未休特別休假情形，該部分工資亦無法列入平均工資計算退休金，業經本院析述如前，故上訴人此部分證據即無調查必要。此外，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，經本院審酌後，認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴與追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年11月3日
勞工法庭
審判長法官翁昭蓉
法官鍾素鳳法官管靜怡正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國104年11月4日
書記官洪秋帆