裁判字號：臺灣高等法院107年重上字第726號民事判決
裁判日期：民國108年04月30日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣高等法院民事判決107年度重上字第726號上訴人 羅欣怡 訴訟代理人 鍾秉憲 律師上訴人 林建男 訴訟代理人 朱家弘 律師上列當事人間確認債權不存在等事件，兩造對於中華民國107年7月24日臺灣新北地方法院106年度重訴字第566號第一審判決，各自提起上訴，上訴人羅欣怡並為訴之追加，本院於108年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第一項關於命上訴人林建男將最高限額抵押權讓與登記予以塗銷部分，及訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人羅欣怡在第一審之訴駁回。
上訴人羅欣怡之上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用，均由上訴人羅欣怡負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。查，本件上訴人即被上訴人羅欣怡（下稱羅欣怡）在原審主張伊與訴外人 李家榕 間之新臺幣（下同）600萬元借款債務業經清償，系爭抵押權即因清償而不存在， 蔡欣蘭 嗣後將系爭抵押權讓與登記予上訴人即被上訴人林建男（下稱林建男），其2人間顯有通謀虛偽之讓與行為，爰請求林建男應將系爭抵押權讓與登記予以塗銷，並將系爭本票返還予羅欣怡。羅欣怡上訴後，於本院追加請求林建男不得執系爭本票裁定對羅欣怡為強制執行，及應將系爭抵押權登記塗銷（見本院卷第71頁、第87頁），經核其追加請求之基礎事實與原起訴主張之基礎事實，均係本於系爭抵押權所擔保之借款債務是否已清償所衍生之爭執，二者基礎事實為同一，與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定相符，自應予准許。
貳、實體方面：
一、羅欣怡主張：伊於民國（下同）105年8月30日提供所有坐○○○區○○段○○○○號土地（權利範圍：1770/100000），及其上同段1012建號（門牌號碼為 新北市 ○○區○○○街○○○號13樓建物，權利範圍：全部，下合稱系爭不動產）為擔保，將登記文件交訴外人即其夫 趙添財 向李家榕借款600萬元，設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），李家榕將系爭抵押權之權利人登記為蔡欣蘭；伊並與趙添財共同簽發面額600萬元、發票日105年9月6日、未載到期日之本票1紙（下稱系爭本票）。 嗣伊 於105年11月7日將600萬元匯至李家榕指定之訴外人 王世美 在永豐商業銀行中興分行00000000000000帳號帳戶（下稱王世美銀行帳戶），用以清償系爭抵押權所擔保之前開600萬元借款，故伊向李家榕借款之債務（包括系爭本票票據債務）及系爭抵押權已因清償而不存在。詎蔡欣蘭竟於106年2月3日持系爭本票向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請本票裁定（案號：106年度司票字第1473號，下稱系爭本票裁定），並持系爭本票裁定向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）聲請強制執行（案號：106年度司執字第17553號，下稱系爭執行事件），並查封伊所有不動產及汽車。蔡欣蘭嗣於106年3月7日（登記日期為106年3月8日）以重 莊登 字第000000號，將系爭抵押權讓與登記（下稱系爭抵押權讓與登記）予林建男，其2人間顯有通謀虛偽之讓與行為，伊自得請求塗銷系爭抵押權讓與登記。又伊與李家榕間之上開600萬元借款債務（包括系爭本票票據債務）及系爭抵押權已因清償而不存在，系爭抵押權隨同消滅即應予塗銷，則系爭抵押權登記仍繼續存在系爭不動產上，自係對伊所有權之行使造成妨害，伊亦得本於所有權人之地位，依民法第767條第1項中段規定，請求林建男將系爭抵押權讓與登記塗銷，及依同條第1項前段規定，請求林建男返還系爭本票。並聲明：林建男應將系爭抵押權讓與登記予以塗銷，並將系爭本票返還予羅欣怡〔原審判命林建男應將系爭抵押權讓與登記予以塗銷，而駁回羅欣怡其餘之請求，兩造各自對其敗訴部分聲明不服，提起上訴，羅欣怡並於本院追加請求下列上訴聲明之第㈢、㈣項〕。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回羅欣怡下列第二項之訴部分廢棄。㈡林建男應將系爭本票返還羅欣怡。㈢林建男不得執系爭本票裁定對羅欣怡為強制執行。㈣林建男應將系爭抵押權登記塗銷。答辯聲明：上訴駁回。
二、林建男則以：趙添財第1次向李家榕借款600萬元（下稱第1次借款600萬元），李家榕希望趙添財提供相當擔保，故以趙添財及羅欣怡為債務人，羅欣怡提供系爭不動產設定系爭抵押權，並開立系爭本票作為擔保，蔡欣蘭則為債權人代表而登記為權利人。嗣趙添財及羅欣怡於105年11月7日償還第1次借款600萬元後，趙添財旋於次日即105年11月8日向李家榕表示要再續借1個月，並表示系爭抵押權於1個月後再塗銷，李家榕遂於105年11月9日表示同意續借600萬元（下稱第2次借款600萬元），雙方仍以趙添財及羅欣怡作為債務人，蔡欣蘭作為債權人代表，李家榕並依趙添財之指示，預扣利息24萬元後，分別於105年11月9日匯款350萬元予趙添財、105年11月18日交付200萬元予 李建邦 ，及同日匯款26萬元予 郭勉宏 ，故第2次借款600萬元為第1次借款600萬元之延續。
惟第2次借款600萬元，羅欣怡至今仍未清償，自不得請求塗銷系爭抵押權登記，及返還系爭本票等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於林建男部分廢棄。㈡上開廢棄部分，羅欣怡在第一審之訴駁回。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、本件羅欣怡及其夫趙添財為向李家榕借款600萬元，於105年8月30日由羅欣怡提供所有系爭不動產設定系爭抵押權，並與趙添財共同簽發系爭本票予李家榕作為擔保，系爭抵押權經李家榕委由 李雷傑 代理向新北市新莊地政事務所辦理登記，登記之權利人為蔡欣蘭；嗣羅欣怡於105年11月7日清償第1次借款600萬元，經李家榕指示將600萬元匯入王世美銀行帳戶以為清償。另蔡欣蘭於106年2月3日持系爭本票向臺北地院聲請系爭本票裁定准許後，蔡欣蘭持系爭本票裁定向新北地院聲請系爭執行事件，查封羅欣怡所有不動產及汽車；蔡欣蘭於106年3月7日將系爭抵押權讓與林建男，並經新北市三重地政事務所於同年月8日完成登記等情，有借款契約書影本、系爭本票影本、系爭本票裁定影本、台新國際商業銀行匯款單影本、新北市三重地政事務所106年7月20日新北重地籍字第0000000000號函檢送系爭抵押權讓與登記相關資料影本、新北市新莊地政事務所106年8月24日新北莊地登字第0000000000號函檢送系爭抵押權登記之相關資料影本、系爭不動產之土地及建物登記第一類謄本影本、羅欣怡出具之委託書影本等在卷可稽，〔見系爭執行卷㈠第15頁至第19頁背頁，原審卷㈠第49頁、第77頁至第87頁、第113頁至第122頁、卷㈡第59頁至第65頁、第75頁〕，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、羅欣怡主張伊已清償第1次借款600萬元，系爭本票及系爭抵押權所擔保之債務已不存在，惟蔡欣蘭持系爭本票向臺北地院聲請系爭本票裁定後，並向新北地院聲請對伊財產為強制執行，嗣再將系爭抵押權讓與登記予林建男，蔡欣蘭與林建男間顯有通謀虛偽之讓與行為而為無效，爰訴請林建男應將系爭抵押權讓與登記、系爭抵押權登記予以塗銷，並將系爭本票返還，且不得執系爭本票裁定對伊為強制執行等語；林建男則以前詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠羅欣怡主張系爭抵押權讓與登記係通謀意思表示，應為無效，林建男應將系爭抵押權讓與登記塗銷，有無理由？㈡羅欣怡主張系爭抵押權所擔保之債務已清償，林建男應返還系爭本票，及追加請求應將系爭抵押權登記塗銷，及不得再對其為強制執行，有無理由？
五、得心證之理由：㈠羅欣怡主張系爭抵押權讓與登記係通謀意思表示，應為無效
，林建男應將系爭抵押權讓與登記塗銷，有無理由？按民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院51年台上字第215號民事判例意旨參照）。本件羅欣怡主張蔡欣蘭與林建男間，就系爭抵押權讓與登記係通謀意思表示，應為無效之情，固據其提出蔡欣蘭否認有債權讓與林建男，而於106年3月15日委由朱家弘律師寄發之台北市士林蘭雅郵局第000000號存證信函為憑〔見原審卷㈠第23頁至第25頁〕。惟證人李家榕於原審證稱：因趙添財急需用錢，向伊借款600萬元，並要提供系爭不動產作為擔保，伊就開始集資，蔡欣蘭之母親 黃素紅 想幫她女兒蔡欣蘭賺點錢，也有參與20萬元，但黃素紅想要一個保證，伊就跟黃素紅說用蔡欣蘭名義作抵押權之權利人，用伊名義借錢說趙添財。嗣後委託李雷傑代書辦理系爭抵押權登記，蔡欣蘭知道用其名義作為系爭抵押權權利人之事，因為辦理設定所需印鑑證明要蔡欣蘭本人去申請。蔡欣蘭在集資600萬元借給趙添財中，有合夥關係。後來因趙添財未還錢，向法院聲請系爭本票裁定及強制執行後，趙添財有到蔡欣蘭夫家，蔡欣蘭感到害怕，與黃素紅發生爭吵，林建男才跟黃素紅說，將對趙添財之20萬元債權及系爭抵押權讓給他，他拿20萬元給黃素紅等語〔見原審卷㈡第40頁至第41頁、第43頁至第44頁〕；則蔡欣蘭於前揭存證信函稱：「本人（按即蔡欣蘭）並不認識趙添財、羅欣怡2人，亦未曾貸與新臺幣600萬元，除了沒有收過任何本票以外，更不曾在新北市○○區○○○街○○號13樓之建物及其座落之土地上設定抵押權（按即系爭抵押權），遑論向法院聲請強制執行，一切均與本人無涉。本人鄭重聲明從未親自或授權任何人進行上開法律行為，所有以本人名義之文件，包括106年3月7日與林建男間之債權讓與契約書及台北市中山郵局存證號碼000號存證信函等，均係遭到偽造。故本人以此存證信函通知台端，請台端於7日內給予本人合理解釋，否則本人將追究台端之民、刑事責任，絕不寬貸…」等語，否認有參與借款600萬元，並同意以其名義登記為系爭抵押權之權利人，及轉讓系爭抵押權予林建男等情，惟此係李家榕與蔡欣蘭、林建男間就系爭抵押權之設定、轉讓有無經蔡欣蘭同意之糾葛，與通謀虛偽意思表示係以表意人與相對人間互相故意為非真意之表示不同。是尚難僅因蔡欣蘭於前開存證信函中否認有同意或授權他人將系爭抵押權轉讓予林建男，即謂該轉讓係通謀虛偽表示。是羅欣怡主張系爭抵押權讓與登記係通謀意思表示，應為無效，林建男應將系爭抵押權讓與登記塗銷，尚乏依據。
㈡羅欣怡主張系爭抵押權所擔保之債務已清償，林建男應返還
系爭本票，及追加請求應將系爭抵押權登記塗銷，及不得再對其為強制執行，有無理由？次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。民法第881條之1第1項、第2項分別有明文規定。再按「最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他人者，其最高限額抵押權不隨同移轉。第三人為債務人清償債務者，亦同。」民法第881條之6第1項亦著有明文。是以，倘最高限額抵押權所擔保之債權已確定，則債權人將已確定之債權讓與他人時，其最高限額抵押權亦應隨同移轉。查，本件綜觀系爭不動產之他項權利證明書、抵押權設定契約書及登記第二類謄本明載：「權利人：蔡欣蘭」、「權利範圍：最高限額抵押權」、「債權額比例：全部」、「擔保債權總金額：新臺幣8,000,000元」、「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、墊款、票據、保證、應收帳款承購契約。」、「擔保債權確定日期：105年11月30日」、「債務人及債務額比例：羅欣怡、趙添財，債務額比例各全部」、「設定義務人：羅欣怡」等語〔見原審卷㈠第87頁、第115頁至第118頁，本院卷第139頁至第142頁〕，及羅欣怡出具之委託書載明：「受託人（按即趙添財）因有資金需求需向債權人（按即蔡欣蘭）借款，本人（按即羅欣怡）同意就本人所有之不動產（地址：新北市○○區○○○街○○號13樓1012建號，持分1/1；136地號，持分1770/100000擔任擔保物提供人跟連帶保證人，同意於新臺幣800萬（元）內就本擔保物提供予債權人做抵押設定，並同意於借款契約書及擔保本票上由受託人代為簽名。並於借款期限屆期未清償，受強制執行拍賣……」等語（見本院卷第133頁）。可知系爭抵押權為最高限額抵押權，擔保羅欣怡、趙添財2人於105年11月30日前所發生，在800萬元範圍內之借款、透支、貼現、墊款、票據、保證、應收帳款承購契約等債務，亦即羅欣怡提供系爭不動產設定系爭抵押權所擔保者，不僅是其本身之借款、票據、保證（即擔任趙添財借款之連帶保證債務）等債務，亦包括趙添財之借款、票據、保證等債務在內。則本件趙添財向李家榕所借之第1次借款600萬元，雖經羅欣怡於105年11月7日清償，惟趙添財旋於翌日105年11月8日再向李家榕為第2次借款600萬元，且借款期間仍在系爭抵押權之擔保債權確定日期105年11月30日前，縱羅欣怡對趙添財為第2次借款600萬元不知情，揆諸前開規定，第2次借款600萬元仍為系爭抵押權效力及。且系爭抵押權所擔保之債權即第2次借款600萬元已於105年11月30日確定，則林建男於系爭抵押權擔保之債權確定後受讓債權（見前開證人李家榕之證述），系爭抵押權亦應隨同移轉予林建男。是羅欣怡主張系爭抵押權所擔保之借款債權已因清償而不存在云云，並無可採。從而，系爭抵押權所擔保之債權即第2次借款600萬元既已確定，且未獲清償，則林建男持有作為擔保之系爭本票即非無權占有。是羅欣怡請求林建男應返還系爭本票，及追加請求應將系爭抵押權登記塗銷，及不得再對其為強制執行，即屬無據。
六、綜上所述，羅欣怡依民法第767條第1項前段、中段之規定，，請求林建男應將如附表所示之最高限額抵押權，於106年3月8日以 重莊登 字第000000號所為抵押權讓與登記予以塗銷，及返還系爭本票為無理由，不應准許。原審判命林建男應將系爭抵押權讓與登記予以塗銷，自有未洽。林建男上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院廢棄改判如主文第2項所示；至其餘不應准許部分，原審為羅欣怡敗訴之諭知，並無不合，羅欣怡上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。另羅欣怡於本院追加請求林建男應將系爭抵押權登記塗銷，及不得再對其為強制執行部分，亦為無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，上訴人林建男之上訴為有理由，上訴人羅欣怡之上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國108年4月30日
民事第十庭
審判長法官黃嘉烈
法官陳筱蓉法官高明德正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年4月30日
書記官郭彥琪附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表┌──┬───────────────────────┐│擔保│土地：新北市○○區○○段○○○○號土地，權利範圍││物│：100000分之1770│││建物：新北市○○區○○段○○○○號建物，權利範圍│││：全部│├──┼───────────────────────┤│抵押│收件年期：民國（下同）105年││權內│收件字號：莊登字第000000號││容│登記日期：105年8月31日│││權利人：蔡欣蘭│││權利範圍：最高限額抵押權│││債權額比例：全部│││擔保債權總金額：新臺幣8,000,000元│││擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（│││包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定│││契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支│││、貼現、墊款、票據、保證、應收帳款承購契約。│││擔保債權確定日期：105年11月30日│││清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期│││利息（率）：無│││遲延利息（率）：無│││違約金：每萬元每日新臺幣30元整│││設定權利範圍：土地：100000分之1770│││建物：全部│││債務人及債務額比例：羅欣怡、趙添財，債務額比例│││各全部│││設定義務人：羅欣怡│││流抵約定：於債權已屆清償期而未受清償時，本抵押│││物所有權移屬抵押權人所有│└──┴───────────────────────┘