裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第2000號民事判決
裁判日期：民國99年02月25日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣桃園地方法院民事判決98年度訴字第2000號原告丁○○
丙○○○戊○○共同訴訟代理人 蘇明淵 律師被告台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○上當事人間請求債務人異議之訴事件，本院於民國99年2月2日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：緣訴外人 曾琪傑 （即名威汽車商行）前於民國93年間向被告借款，並以渠等所有坐落重測分割前為桃園縣○○鎮○○段水尾小段254之1及254之2地號之土地，應有部分6分之1設定抵押權，嗣後曾琪傑與其餘共有人曾琪龍、 曾琪祥 向鈞院提起共有物分割訴訟，於97年3月28日，以96年度訴字第1365號判決分割確定在案，原告丁○○、丙○○○、戊○○分別取得分割後坐落桃園縣○○鎮○○段1402、1604、1403及1404地號之土地（重測前地號分別為桃園縣○○鎮○○段水尾小段254之10、254之12、254之1及254之11地號土地，下稱系爭土地），詎被告之抵押權竟隨同移轉至渠等所取得系爭土地上，權利範圍亦均為6分之
1，惟未曾考量分割後土地由共有狀態改為單獨所有，倘若抵押權僅移存於抵押人所分割之部分，非但為被告所擔保之土地面積並未改變，反而因權利範圍為全部而增高其價值，此亦不違反民法第868條「其抵押權不因此而受影響」之文義，是被告之抵押權不應隨同移轉至系爭土地上，今被告竟以系爭土地上有抵押權之設定，而向鈞院聲請拍賣抵押物，並以鈞院98年司拍字第216號准予拍賣抵押物之裁定聲請強制執行，並經鈞院於98年6月23日以98年度司執字第36378號囑託查封函，就系爭土地進行查封， 然渠 等與被告間並無借貸債務，爰依強制執行法第14條之規定提起本訴，聲明求為判決：鈞院98年度司執字第36378號之強制執行程序應予撤銷等語。
二、被告則以：系爭土地原為原告與 曾淇傑 共有土地之一部分，曾淇傑以應有部分6分之1設定抵押權予伊，擔保其借款債務，並登記在案，鈞院判決分割共有物訴訟中，並未曾通知被告，復未曾徵詢被告同意，上開抵押權於土地判決分割後，經轉載於原告所取得系爭土地上，則抵押權人自得本於追及其物之效力實行抵押權等語，資為抗辯，並聲明求為駁回原告之訴。
三、原告前揭主張系爭土地原係與訴外人曾琪傑所共有土地一部分，曾琪傑權利範圍為6分之1，嗣經本院於97年3月28日，以96年度訴字第1365號判決分割共有物確定，原告取得系爭土地，而曾琪傑於共有物分割前，於93年6月9日以分割前土地應有部分6分之1為擔保，設定新臺幣3,425,000元之抵押權與被告，並依法登記在案。上開抵押權於共有土地分割後復經轉載登記在系爭土地上，並因被告聲請拍賣抵押物，由本院於98年6月23日以98年度司執字第36378號囑託辦理查封登記之事實，業據其提出相符之土地登記謄本、本院96年度訴字第1365號判決影本，並經本院依職權調閱上開判決全卷及執行案卷查核無訛，且為被告所不爭執，堪信為真。至原告 主張渠 等與被告間既無債權債務關係，上開抵押權不應轉載登記於系爭土地上，本院前開強制執行程序應予撤銷等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，是以本件爭執要旨，厥為上揭抵押權之效力是否及於分割後系爭土地上？本院前開強制執行程序應否撤銷？茲分述如下：
四、上揭抵押權效力及於分割後原告所有系爭土地上：
㈠、按共有物之應有部分乃共有人對共有物所有權之比例，性質上與所有權本無不同。民法第819條第1項規定，各分別共有人得自由處分其應有部分。該條項所謂處分，包括讓與應有部分，或以應有部分為客體設定抵押權，旨在保障應有部分之財產權。又抵押權亦屬憲法財產權保障之範圍，惟因分別共有人就其應有部分設定抵押權得單獨為之，不須其他分別共有人之同意；故就應有部分設定及實行抵押權之結果，並無害於其他共有人之利益者，符合私法自治原則及憲法第十五條保障人民財產權規定之意旨。是分別共有不動產之應有部分，於設定抵押權後，共有物經分割者，其抵押權不因此而受影響（民法第825條及第868條規定參照）。是90年
9月14日修正發布之土地登記規則第107條規定：「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上」，亦即限於分割前已先徵得抵押權人同意之情形，始以原設定人分割後取得之土地為抵押權之客體。對於分割前未先徵得抵押權人同意之情形，系爭規定抵押權之轉載方式，固可避免應有部分之抵押權人因分割而受不利益，但系爭規定將該抵押權轉載於分割後各宗土地之上，致使其他分別共有人取得之土地，亦有抵押權負擔，且抵押權人得以轉載於該土地經抵押之應有部分拍賣取償。然抵押權之客體既為原共有物之應有部分，故於分割前未先徵得抵押權人同意者，於分割後，自係以原設定抵押權而經分別轉載於各宗土地之應有部分，為抵押權之客體。是強制執行時，係以轉載於分割後各宗土地經抵押之應有部分，為其執行標的物。於拍定後，因拍定人取得抵押權客體之應有部分，由拍定人與其他共有人，就該不動產全部回復共有關係，其他共有人回復分割前之應有部分，經轉載之應有部分抵押權因已實行而消滅，從而得以維護其他共有人及抵押權人之權益，大法官會議解釋第671號解釋意旨參照。從而，共有物分割時並未徵得抵押權人之同意僅登記於抵押人即曾琪傑分割後取得之土地上，或於上開分割共有物訴訟中通知抵押權人，此有本院調閱上開96年度訴字第1365號卷宗查核無訛，且為原告所不爭執，揆諸前揭說明，上開抵押權按原應有部分轉載於（存在於）分割後全體共有人所取得之各宗土地上，此係因共有易分割所生之效果，縱使影響到原告分割後取系爭土地所有權之完滿，然此抵押權之存在，既係基於上開法律規定所致，則被告對此取得依法登記之抵押權，確屬有據，不因其與原告間有無債權債務而受影響。
㈡、次按共有土地之應有部分經設定抵押權者，於共有物分割係以原物分配於各共有人時，因土地之共有狀態已不存在，致應有部分抵押權無從繼續記載於共有土地，在登記技術上，必須轉載於分割後各宗土地之上，因而形成共同抵押權，但抵押權人無依民法第875條規定，僅選擇聲請對其他共有人分得物上轉載之應有部分抵押權拍賣之權，此自應有部分之抵押權人，不能因共有物之分割而受不利益，亦不能因共有物之分割而受有利益言，亦合乎事物之本旨。至原告主張未曾考量分割後土地由共有狀態改為單獨所有，倘若抵押權僅移存於抵押人所分割之部分，非但為被告所擔保之土地面積並未改變，反而因權利範圍為全部而增高其價值等語，惟於本件共有物分割時，既未曾通知被告，或經得被告同意，被告並無從選擇，業如前述，且原告所稱抵押權存在於單獨所有土地，權利範圍為全部，反而增高其價值等語，即純屬臆測，亦與民法第868條「抵押權不受影響」之文義及前述事物本旨不符，尚難採信。
五、本院98年度司執字第36378號強制執行程序不應撤銷：按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1項、第
2項定有明文。本件被告係以抵押權人身分，持本院98年司拍字第216號拍賣抵押物裁定，聲請本院就分割後原告所取得系爭土地予以強制執行，並經本院以98年度司執字第3637
8號強制執行事件予以受理，惟訴外人曾琪傑所設定與被告之前揭抵押權，於分割後仍應按原應有部分比例存在於原告所取得之系爭土地上，復如前述，則為抵押權人之被告自得就系爭土地按其原設定抵押之應有部分比例行使其抵押權。
六、綜上所述，原告依強制執行法第14條之規定，請求被撤銷本院98年度司執字第36378號強制執行程序，即屬無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年2月25日
民事第三庭法官陳筱蓉上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年2月25日
書記官蔡佩媛