裁判字號：最高法院111年台上字第3400號刑事判決
裁判日期：民國111年09月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第3400號上訴人 徐璽庭
徐顥 擎
羅婉慈 上一人選任辯護人 林水城 律師
吳譽珅 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年3月31日第二審判決（110年度上訴字第1091號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第10880、12958號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人甲○○、乙○○共同上訴意旨略稱：我乙○○於本件僅負責交付毒品、收取現金之末端分工，於為警查獲前即自知所為不該，即於民國109年4月底主動退出另覓正當工作；我甲○○前無任何刑事前科紀錄，亦於同年5月中旬主動決定不再販毒，祇因我等皆沾染施用毒品愷他命、毒品咖啡包等惡習，所為販毒行為毋寧為接近吸毒者友儕間之互通有無，規模不若大量、長期販毒之盤商、毒梟，僅屬零星販售，對國民健康及國家社會法益之侵害，尚非達十惡不赦之程度，倘科以毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪之最低法定本刑7年以上有期徒刑，實嫌過重，況實務上尚有犯情、次數較本件重者，僅被量處有期徒刑5年2月，而我等犯後均知所悔悟，決心從事正當工作、投身公益，原審未能審酌前情，遽認我等無刑法第59條酌減其刑之適用，當有判決適用法則不當之違誤。
三、乙○○個別上訴意旨另以：我固因有前案犯罪執行完畢，致本件犯罪構成累犯，但前次所犯乃屬侵害財產法益之竊盜罪，與本案罪質不同、保護法益有別，尤其我於本件僅負責交付毒品、收取現金的末端分工，且於查獲前既已退出另覓正職，犯情尚非重大，當無特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，原審未能審酌前情，亦未說明何以不列入考量應無加重其刑必要之理由，遽逕為我累犯刑之加重，容有判決理由欠備之違失。
四、上訴人丙○○上訴意旨略以：㈠我未參與毒品交易，僅涉記帳、發薪予負責毒品交付之同案
被告乙○○等人，當屬販賣毒品構成要件以外之行為，且係在同案被告甲○○等人販毒後之事後幫助行為，不應與同案被告甲○○等人構成販賣毒品之共同正犯，縱認屬事前幫助行為，也因我非以自己犯罪之意思參與本案，當僅止於幫助犯而已，就此我曾於原審有所爭執，惟原審對此有利於我的主張，恝置不理，又不說明不採的理由，且對於我何以有與同案被告甲○○等人有販賣毒品之犯意聯絡、行為分擔的依據，亦未敘明，即在沒有其他補強證據之情況下，遽以我有記帳、發放薪水的自白籠統地認定我為本件販賣毒品之共同正犯，當有認定事實不依證據，並判決適用法則不當、理由欠備之違誤；此外，同案被告甲○○於第一審作證時，直言我曾規勸他不要再做這樣子的事情（販賣毒品），兩人也有討論過不要再賣了等語，而本件14次之販毒行為是否係在我表示不願意參與記帳之後始發生，攸關我應否與同案被告甲○○等人同負共同正犯之責的重大事項，原審未遑依職權為此證據之調查，猶未就我所為記帳內容與該14次販毒收入之關聯有所勾稽，遽逕為我有共同販賣毒品之認定，亦有證據調查未盡之違失。
㈡法院為量刑調查時，本應依循刑事訴訟法第289條修法之理
由及司法院釋字第775號解釋所闡明之意旨，曉諭當事人、辯護人指出證明方法而調查、辯論，以確保量刑調查及辯論程序之完備，惟原審於111年3月10日所行之審判程序，審判長僅就上訴人之學歷、經歷、家庭、經濟狀況為之詢問，嗣再命我及原審辯護人就科刑範圍表示意見，並未為必要之曉諭，使當事人基於卷內資料為實質辯論，何況同案被告甲○○已明指我曾規勸其不要繼續販毒，此攸關我是否符合刑法第57條第5款、第9款及第8款所列之量刑因子，原審未予提示、曉諭，當與刑事訴訟法第289條第2項之規定有違，同有判決適用法則不當之違誤。
㈢我因礙於為同案被告甲○○女友之身分，勉為受託記帳，些
許時日即感不妥，並勸誡同案被告甲○○不要再販毒，動機非惡，且所為記帳、發薪給予犯罪之助力不大，較之其他共同被告所為，參與程度輕微，原判決未說明我前述所為於犯罪中發揮何種程度之支配功能，也未審酌我曾勸誡同案被告不要販毒之事，更未具體說明刑法第57條各款事項之內容及所憑事證，遽科以次重於同案被告甲○○之刑，亦有判決適用法則不當、理由欠備之可議云云。
五、惟查：㈠本件原審經審理結果，認定上訴人等3人的自白與卷內諸多
證據悉相符合而真實，確有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載如原判決附表（下稱附表）一所示販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮等之犯行，因而維持第一審經比較新舊法，論處甲○○、丙○○以（修正前）共同販賣第三級毒品罪刑（各14罪，如附表一編號5至7部分，另各想像競合犯販賣第四級毒品罪，並均從一重處斷）；論處乙○○以（修正前）共同販賣第三級毒品罪刑（共8罪〈即如附表一編號2、4至10部分〉，均累犯；如附表一編號5至7部分，另各想像競合犯販賣第四級毒品罪，並均從一重處斷）暨所定應執行刑，及相關沒收、追徵之諭知，駁回上訴人等3人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之情形。
㈡證據的取捨、其證明力的判斷及事實的認定（含是否符合共
同正犯成立要件），俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。
又刑法第28條所定之共同正犯，祇要行為人彼此之間，具有犯意聯絡、行為分擔，即可成立；此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，分工合作，一起完成，即應就其等犯罪的全部情形，共同負責。再者，關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀的犯意及客觀的犯行作為標準，詳言之，凡以自己犯罪的意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件的行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪的意思而參與犯罪，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為正犯；祇有出於幫助他人犯罪的意思，而參與犯罪構成要件「以外」之行為，始為幫助犯。
關於事實欄所載丙○○與同案被告甲○○等人共同為如附表一所示之販賣毒品犯行，丙○○既迭在偵查及歷審審理中，均自白知悉同案被告甲○○在販賣毒品，販毒集團營利所有的錢會回到甲○○，再由我跟甲○○發薪水給 熊健呈 （業經第一審判處罪刑確定）、乙○○，有依甲○○之指示記帳、對帳、發薪及回應販毒群組內之訊息，並為認罪之意思表示等語（分見偵字第12958號卷第15至21頁、第一審卷第221、629頁、原審卷第258頁），核與證人即同案被告甲○○、乙○○及熊健呈等人之供述相符；（同案被告甲○○於第一審審理時，更直言：丙○○有勸我不要再販毒，我們有達成協議，到〈109年〉5月多就打算沒有要再做了，但後來就被抓到〈見第一審卷第519頁〉，可徵迄至本件如附表一編號14所示之最末次犯行〈109年5月20日〉，丙○○始終參與其事）；足見丙○○知情並以自己犯罪之意思參與販毒集團經營之分工，姑且不論其實際參與是否為販賣毒品構成要件（以內）之行為，仍應該當販賣毒品的共同正犯；尤其丙○○及其原審辯護人於原審審理中，未曾為販賣毒品幫助犯之抗辯，僅以其作帳屬犯罪後之事後行為，在本案的角色相對輕微，求予從輕量刑（見原審卷第257、258、416至418頁），自毋庸贅為幫助犯與否之調查。原判決關此部分，已詳敘其所憑的證據及認定的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料覆按；因而維持第一審關於丙○○與同案被告甲○○等人共同犯（修正前）販賣第三級毒品罪刑（共14罪）之論斷。從形式上觀察，經核於法並無不合。丙○○此部分上訴意旨（即前述四─㈠部分），置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，妄指違誤，且未確實依據卷內訴訟資料而為指摘，殊難謂已經符合首揭法定上訴要件。
㈢刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」參照司法院釋字第775號解釋意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。
原判決關於乙○○所犯前述8罪何以應依累犯之規定加重其刑部分，已於理由欄內載敘：乙○○前因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以107年度投簡字第21號判處有期徒刑2月，共
2罪，應執行有期徒刑3月確定，於107年12月22日易科罰金執行完畢（下稱前案）。其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之8罪，均為累犯。審酌乙○○前案所犯竊盜罪經執行檢察官准許毋庸入監服刑，本應珍惜易刑處分之機會，另循正途賺取所需，確仍不知悔改，於有期徒刑執行完畢未逾2年即犯下本件販毒重罪，且多達8罪，足見前次財產犯罪之執行結果，不僅未能令乙○○深切反省，反而為了牟利而選擇更犯販毒重罪，所為甚至戕害他人身心，堪認乙○○對上開刑罰之反應力薄弱，且主觀上可見其特別之惡性，復依乙○○本件販毒情節，並無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情。因認均應依刑法第47條第1項規定加重其刑等旨（見原判決第8、9、14、15頁）。核已說明依累犯規定裁量加重其刑之理由，尚無違反罪刑相當原則或理由欠備之可言。乙○○此部分上訴意旨（即前述三）泛指所犯前案與本案之罪質相異，原判決未說明二者有何關聯，及未將其主動退出販毒集團列入考量不應依累犯加重其刑之事項，遽認第一審依累犯規定加重其刑，並無過重，有理由不備之違法云云，顯係就原判決已明白說明之事項，依憑己見而為爭執，且與卷內訴訟資料不相適合，難認是合法的上訴第三審理由。
㈣審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47
條定有明文；又科刑資料之調查，屬與犯罪事實有密切關聯之「犯罪情節事實」者（例如犯罪動機、目的、所生危害、違反義務程度），應經嚴格證明，其於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查；其為「犯罪行為人屬性」之單純科刑事實者，則以自由證明為已足。科刑資料調查方法如何，法無明文，若已就量刑審酌事項（例如前科素行、對於本案供述情形之犯罪後態度、所供智識程度及家庭、生活狀況），針對行為人前案紀錄表或其警詢、偵訊及審理中供述等項，提示調查，由被告及其辯護人、檢察官表示意見，即難謂未經合法調查；再者，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。而法律上屬於自由裁量之事項，雖然仍有一定之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。反之，客觀以言，倘已符合其內、外部性界限，當予尊重，無違法、失當可指。又案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇的必要，同屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則的違法。
關於丙○○部分：稽之原審審判筆錄所載，審判長命為本件科刑辯論前，已踐行相關證據調查程序，且係在事實訊問後始為科刑資料之調查，而審判長除提示同案被告甲○○歷次陳述之筆錄並告以要旨外，尚包括丙○○本人歷次陳述及為供其量刑參考之用，其第一審辯護人於第一審審理時對同案被告甲○○所進行相關詰問之內容；繼之審判長為科刑資料調查時，曾詢以「被告之學歷、經歷、家庭狀況、經濟狀況為何？對本案犯罪情節輕重，有何意見？」等旨，丙○○及其原審辯護人除就前開證據調查均答稱「沒有意見」外，丙○○另回以「目前沒有工作，與父母、剛出生的小孩同住」之旨（見原審卷第348、404、413頁，第一審卷第230、537至540頁），可見原審已就丙○○相關科刑資料踐行合法的調查程序，丙○○此部分上訴意旨（即前述四─㈡），顯然未確實依據卷內訴訟資料而為指摘，同難認為適法的上訴第三審之理由。又原判決業於其理由欄貳─三─㈢─⒉內，說明上訴人等3人均無適用刑法第59條酌減其刑之理由，並指出：上訴人等3人就附表一所為各次販賣第三級毒品罪（或含想像競合之輕罪即販賣第四級毒品罪），其法定最低本刑為7年以上有期徒刑，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其最低法定刑已降至有期徒刑3年6月。考量本件所犯販賣第三級毒品罪行，與一般販賣毒品案例之手法並無二致，應予責難，且甲○○、丙○○共同販賣14次、乙○○共同販賣8次、販賣價金分別為新臺幣（下同）500元至10,000元不等，犯案情節難認輕微，縱甲○○、乙○○出自單親家庭，因一時失慮犯下本案，乙○○更於109年4月底即退出不再販毒，甲○○、乙○○犯後投入公益捐獻、志工活動，回到其父親設立之公司任職，已有正面積極轉變；丙○○案發時因與甲○○交往而共同販毒，現有甫出生之幼子待養，須履行母親職責讓幼兒在健全環境中成長等情，然上訴人等3人均屬青壯之年，身體健全，非無謀生能力，上開個人及家庭狀況，均難認有何必須或被迫販毒營生之不得已事由，依本件犯罪之具體情狀及行為背景觀之，上訴人等3人犯罪並無特殊之原因、環境等情狀存在，尚難認有何情輕法重或客觀上足以引起社會一般人同情之虞，自不符合刑法第59條得酌減其刑之要件等旨；原判決復於其理由欄貳─三─㈠─⒈─⑴及貳─三─㈢─⒊內，載敘：第一審既以行為人責任為基礎，說明審酌上訴人等3人為圖得一己之私利，明知毒品危害人體健康，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣第三、四級毒品，足以戕害國民身心健康，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，殊值非難；惟念及渠等犯後業已坦承犯行，態度尚可；兼衡渠等販賣之對象、次數、數量、賺取金額、犯罪手段，及甲○○係本案主嫌，犯罪情節較重，丙○○負責記帳、發薪，情節次之，乙○○負責送毒品，情節更次之等情狀；暨甲○○自稱高職畢業之智識程度，家庭經濟勉持、無婚姻關係、無子女，丙○○自稱大學肄業之智識程度，家庭經濟勉持、已婚、目前懷孕（按原審審理時已分娩），乙○○自稱高中肄業之智識程度，家庭經濟勉持、無婚姻關係、無子女之生活狀態；並兼衡渠等之前科素行（構成累犯部分不予重複評價）等一切情狀，就甲○○、丙○○所犯如附表一編號1至14所示之（修正前）共同販賣第三級毒品罪（各14罪），均適用（修正前）毒品危害防制條例第17條第2項「偵查及審判中均自白毒品犯罪」減刑之規定，於其法定本刑「7年以上有期徒刑」減輕的範圍內，分別宣處甲○○如附表一編號1至14所示有期徒刑3年10月至4年2月不等之刑期、丙○○如附表一編號1至14所示3年8月至4年不等之有期徒刑，就乙○○所犯如附表一編號2、4至10所示之（修正前）共同販賣第三級毒品罪（共8罪），均先依累犯加重其刑之規定，再適用（修正前）毒品危害防制條例第17條第2項「偵查及審判中均自白毒品犯罪」減輕其刑之規定，於前述法定本刑先加重後減輕的範圍內，分別宣處如附表一編號2、4至10所示有期徒刑3年7月至3年9月不等之刑期，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限或違反比例原則，且屬從最低法定刑度以上酌情從輕量處，量刑妥適，無上訴人等3人上訴意旨所指之顯然失出或有失衡平之情事；第一審判決復就甲○○、丙○○、乙○○前述所犯之罪，分別於前述各罪宣告最長之刑期（依序為有期徒刑4年2月、4年、3年9月）以上，上訴人等3人所犯各刑合併刑期（依序為有期徒刑55年2月、52年10月、29年6月）以下，分別定其應執行之刑為有期徒刑7年、5年6月、5年，併均為相關沒收、追徵之諭知。客觀上未逾越法定刑度，又未有濫用自由裁量權、明顯過重而違反比例原則、重複評價禁止或公平正義等原則，核無違法、失當的情形存在，應予維持之旨。經核於法並無不合。上訴人等3人上訴意旨雖以較之其他情節較重之類案的判決結果尚嫌過重、或以原判決科刑理由說明未臻具體，或未細究各該分工對全部犯罪之影響程度，致有判決適用法則不當、理由欠備之違誤云云，然各該他案、各行為人間，犯情不同、量刑因子亦殊，難以比附；至原判決就各該情狀之量刑說明，用語或較為簡略，然實質上既已參酌相關科刑資料調查之結果及科刑範圍辯論之旨，即不影響判決之結果，亦無違法可言。綜上，上訴人等3人此部分之上訴意旨，無非置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審量刑、刑之酌減職權的適法行使，單憑主觀任意指摘，均不能認為適法的第三審上訴理由。
六、以上及其他上訴意旨，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認本件上訴人等3人之上訴均違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年9月29日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官黃斯偉法官吳秋宏法官李釱任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年10月5日