裁判字號：最高法院99年台上字第4508號刑事判決
裁判日期：民國99年07月15日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四五０八號上訴人甲○○選任辯護人 張晴玲 律師
葉建廷 律師 蔡世祺 律師上訴人劉００姓名、年籍.選任辯護人施竣中律師上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年九月九日第二審判決（九十七年度上訴字第二八一一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一一三一０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、劉００有如其事實欄所載共同對十四歲以上未滿十八歲之Ａ女（劉００之女，姓名、年籍詳卷）為強制性交犯行，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判仍論上訴人等以成年人二人以上共同故意對少年以強暴之方法而為性交罪，各處有期徒刑十一年；固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百九十六條原規定「證人在偵查中或審判中，已經合法訊問，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」。惟民國九十二年一月十四日修正通過、同年二月六日公布，自同年九月一日施行之條文，已修正為「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」。係配合該次修正時，刑事訴訟法已增訂第一百五十九條之一第二項及第一百五十九條之二，爰將原條文中「證人在偵查中或審判中，已經合法訊問」等文字修正為「證人已由法官合法訊問」，以明白揭示證人惟有在法官已經合法訊問之前提下，始得不再行傳喚，以與傳聞法則之理論相符。又證人雖已由法官合法訊問，然被告對證人之對質詰問權，係憲法所保障之基本訴訟權，除當事人已捨棄不行使或客觀不能行使外，不容任意剝奪，為確保被告受公平審判及求實體真實之發見，貫徹同法第一百六十六條詰問規定意旨，暨保障當事人之反對詰問權，自應賦予當事人詰問之機會，故於上開前提要件中增列「詰問」之規定，以求周延（參考該條之立法理由）。亦即，倘當事人未捨棄詰問權之行使或無客觀不能行使之情形時，證人必須已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，始不得再行傳喚。是證人已由法院（法官）合法訊問，且經代理人或辯護人詰問，然被告或自訴人未經傳喚或提解到場，當然不可能行使對證人之詰問權，要難認已予當事人詰問之機會，即不合刑事訴訟法第一百九十六條限制重覆調查證人（被害人）之規定。再被告或自訴人在場時，證人已由法院（法官）合法訊問，且經代理人或辯護人詰問，仍應併賦與當事人親自詰問之機會，俾利於實體真實之發見，並擔保證人之信用性及其證詞之真實性，固不待言。但前揭情形，如在場之被告或自訴人雖未親自詰問，而無任何主張或異議，除有新事證足認證人陳述不明確而有再行詰問之必要者外，被告、自訴人或代理人、辯護人嗣後審理中或提起上訴時，意圖延滯訴訟，就同一證人再行聲請傳喚，堪認其行使訴訟程序上之權利係屬違反誠信原則者，即無庸再行傳喚。至刑事訴訟法第二百八十八條之一第一項規定「審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見」，係關於當事人「陳述意見權」之規定，與當事人在審判中對證人之「詰問權」，係屬兩事，不可不辨。第一審於九十七年二月十八日審判期日依上訴人等選任辯護人及檢察官之聲請（見一審卷㈠第三五、三七頁），傳喚證人即被害人Ａ女到場調查，雖由檢察官及上訴人等之選任辯護人對Ａ女為交互詰問，並籠統就Ａ女於交互詰問中之陳述詢問上訴人有何意見，然未併予上訴人二人詰問該證人現在與先前陳述瑕疵之機會（見一審卷㈡第二九至六六頁）。而上訴人二人及渠等選任辯護人於原審請求使上訴人二人親自詰問Ａ女，以釐清真相（見原審卷第六五頁、第七六頁背面、第一一八頁）。原判決就上訴人二人於第一審傳喚Ａ女到場，而未併予渠等親自詰問Ａ女時，究竟有無何種主張或異議，以及Ａ女於第一審法院之陳述是否業臻明確，暨上訴人二人及渠等選任辯護人聲請再行傳喚Ａ女是否出於延滯訴訟之意圖諸端，毫無論述說明，即逕以Ａ女於第一審業經辯護人交互詰問為由，而未准上訴人等在審判中親自對該證人踐行詰問，已嫌理由欠備。又原判決復以「原審（指第一審）審判長在訊問Ａ女時，檢察官、被告（即上訴人）二人之選任辯護人均在場行交互詰問，且該庭訊終結前審判長復對被告二人詢及『對證人甲女（即Ａ女）之證言有何意見？（提示並告以要旨）』，被告二人均答稱『待律師閱卷後再答覆』等語，…原審顯已踐履上開法律程序」（見原判決第三頁第三一行至第四頁第六行），似謂證人之證言已於審判中使當事人陳述意見之機會，即得剝奪當事人於審判中對證人之詰問權等旨，就當事人之「意見陳述權」與「詰問權」不無混淆，要與前揭證據法則有違，難謂適法。㈡、犯罪事實應憑有證據能力之證據認定之，證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容而在審判中以言詞或書面陳述，純屬傳聞之證言或書面，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判中對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，且因原始證人未親自到庭依人證之規定作證並接受詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違直接審理原則，從而證人在審判中之傳聞證言或傳聞書面，除有例外情形（即原始證人已死亡、因故長期喪失記憶能力、滯留國外或所在不明等因素，致客觀上不能到庭陳述並接受詰問，而到庭之「傳聞證人」已依人證程序具結陳述並接受詰問，且該「傳聞證言」或「傳聞書面」具備特別可信性及必要性之嚴格條件，或經當事人同意，法院復認具備適當性之要件時，法律就此雖未規定，惟基於真實之發現，以維護司法正義，本諸刑事訴訟法第一百五十九條之三、第一百五十九條之五立法時所憑藉之相同法理，例外得作為證據）外，原則上應不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。證人 巫珣燕 於第一審調查時證稱：「Ａ女事後曾向其表示…Ａ父曾向Ａ女說若Ａ女去報案，被告劉００會因此入監執行，家中其餘小孩將無人照料，Ａ女即需就此負責」等語（見一審卷㈡第五二頁）。巫珣燕就Ａ父向Ａ女所述經過，並未親自聞見或經歷，完全係聞自Ａ女在審判外之陳述，故巫珣燕在第一審審判中有關「Ａ父曾以劉００可能因此入監乙節責怪Ａ女」之陳述，係傳聞證言，不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。然原判決逕以巫珣燕之上開傳聞證言，遽爾採為認定Ａ女警詢指訴與事實相符之論據（見原判決第十一頁第五至十九行），其採證於法殊有違誤。㈢、原判決理由壹之一，以Ａ女警詢陳述具有較可信之特別情況，認具有證據能力，而採為論斷上訴人等罪行之主要依據。然警詢筆錄是否具備可信性，須審酌被告以外之人該等陳述是否出於供述者之真意而為判斷。卷查Ａ女於第一審九十七年二月十八日審判期日陳稱：警詢筆錄記載不是事實，…，有些我有講過，有些我沒有講過（見一審卷㈡第四一頁）等語，第一審檢察官當日即聲請勘驗Ａ女之警詢錄音帶（見一審卷㈡第六五頁）；而上訴人二人及渠等選任辯護人於原審亦爭執Ａ女警詢筆錄是否出於真意，並聲請勘驗其警詢錄音帶（見原審卷第六五、七六、七八、一一九頁）；乃原審於理由第貳欄二之㈢僅以Ａ女未曾指訴遭警員以不正方法取供為由，而未予勘驗，併有調查職責未盡之可議。
㈣、科刑判決書其宣示之主文若與所載理由不相適合，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十四款判決理由矛盾之當然違背法令。原判決認定上訴人二人就本件強制性交犯行，有犯意聯絡並為行為之分擔，均為共同正犯，主文亦為相同之揭示（見原判決第十五頁理由貳之三、第一頁主文第二項）；然其據上論結欄卻援引刑法第三十條第一項有關幫助犯之規定（見原判決第十六頁據上論結欄第三行），似又認定上訴人其中一人為幫助犯，同有理由矛盾之違失。以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認有將原判決撤銷發回更審之原因。又上訴人等行為後，家庭暴力防治法已於九十六年三月二十八日修正公布，原第二條第二項關於「本法所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。」之規定，已移列為同法第二條第二款，案經發回，更審時宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年七月十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月十九日
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