裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上易字第127號民事判決
裁判日期：民國106年09月19日
裁判案由：確認通行權
臺灣高等法院臺南分院民事判決106年度上易字第127號上訴人 劉文智 訴訟代理人 許卓敏 律師被上訴人 劉蓋謝 訴訟代理人 湯光民 律師複代理人 林家弘 律師
江冠瑩 上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國106年3月23日臺灣嘉義地方法院105年度訴字第607號第一審判決提起上訴，本院於106年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之陳述
一、被上訴人主張略以：伊所有坐落嘉義縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭143地號土地），因與公路無適宜之聯絡而形成袋地，自先人開墾以來數十餘載，均通行同段144-2地號土地（下稱系爭144-2地號土地）最南側水溝旁之如附圖一A部分（即A1＋A2）面積8.48平方公尺，及C部分面積0.75平方公尺，合計9.23平方公尺土地，以對外聯絡公路搬運農作物，通行範圍未妨礙上訴人對於系爭144-2地號土地使用，係損害最小之路線。詎上訴人取得系爭144-2地號土地後，即將原供伊對外通行之出入口以鐵絲網圍起加以阻擋，致伊所有系爭土地無適宜對外聯絡，不能為通常之使用。伊種植柑橘需以肩挑扁擔，及徒手搬運農作物徒步通行，然附圖一D、E、F及附圖二A+B+C之農路，現況為山坡陡峭、路況顛簸、樹木及雜草叢生，且通行距離甚遠，甚至有部分路線太過陡峭難行，一不小心就會跌落山谷及山坡，更甚者，上開路線之通行面積更較被上訴人請求通行之範圍為多，顯均非合宜通行之道路。爰依民法第787條規定提起本訴，求為確認對系爭144-2地號土地通行權存在。
二、上訴人則以：被上訴人所有系爭143地號土地（即重測前○○○段1907-1地號），係從相毗鄰之訴外人 劉登樹 所有同段146地號土地（即重測前○○○段1907地號）分割而成為袋地，為分割時所得預見或本得事先安排，依民法第787條、789條規定，自僅得通行同段146地號土地。且若共有人雙方於分割共有土地時，如以所橫跨中間無路名道路為界，系爭143地號土地即不致形成袋地。伊所有系爭144-2地號土地與系爭143地號土地，既無讓與或分割關係，即不得主張對系爭144-2地號土地有通行權。系爭143地號土地得通行如附圖一D、E、F及附圖二A+B+C周圍地之農路通行至四鄰道路，通行系爭144-2地號土地並非損害最少之處所。兩造為堂叔姪關係，伊父親雖自約14、15年前將系爭144-2地號土地借與被上訴人通行，然約明待電線桿興建完成後，即應自電線桿旁通行其所有系爭143地號土地，不得再通行系爭144-2地號土地。否認被上訴人自先人起通行系爭144-2地號土地已數十年，被上訴人之請求顯無理由云云，資為抗辯。
貳、兩造聲明及原審判決
一、原告聲明：確認原告所有坐落於嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地就被告所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○號土地如嘉義縣竹崎地政事務所106年1月10日土地複丈成果圖所示A部分面積
8.48平方公尺(即A1+A2)及C部分面積0.75平方公尺有通行權存在。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
三、原審判決結果：確認原告所有坐落於嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地，就被告所有同段144-2地號土地，如原判決附圖即嘉義縣竹崎地政事務所民國106年1月10日複丈成果圖所示代號A部分（即A1+A2）面積8.48平方公尺，及代號C部分面積0.75平方公尺土地有通行權存在，被告應容忍原告通行。
四、上訴聲明（原審被告）㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人第一審之訴駁回。
五、答辯聲明：上訴駁回。
參、兩造不爭執及爭執事項
一、不爭執事項：㈠被上訴人為系爭143地號土地所有權人，上訴人為系爭144-2地號土地之所有權人。
㈡系爭143地號土地東側與系爭144-2地號、同段146地號土
地相毗鄰，東北側與同段142地號、135地號土地相毗鄰，南側與同段247地號土地相毗鄰，西側與同段248地號土地相毗鄰，西北側與同段133地號土地相毗鄰。系爭143地號土地沒有緊鄰道路，須通過周圍土地才能對外聯絡道路。
二、爭執事項：㈠系爭土地與同段146地號土地間，有無民法第789條第1項
之適用？㈡被上訴人主張系爭143地號土地對上訴人所有系爭144-2地
號土地之代號A、C、F處有通行權，是否有理由？
肆、得心證之理由
一、按確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，被上訴人主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院以52年臺上字第1240號著有判例。本件被上訴人以其所有系爭土地與公路無適宜之聯絡，請求確認對於上訴人所有系爭144-2地號土地有通行權存在，而上訴人則否認被上訴人有此通行權存在，並在其所有系爭144-2地號土地南側與同段146號土地相鄰接處搭建鐵絲網隔絕，阻隔被上訴人通行，是被上訴人所主張之通行權是否存在即屬不明確，致在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決加以除去，揆諸上開說明，應認被上訴人提起本件確認通行權存在訴訟，有即受確認判決之法律上利益。
二、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段定有明文。所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用而言。其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常使用時，亦應許其通行周圍地以至公路，最高法院以53年台上字第2996號著有判例。本件系爭土地東側與系爭144-2地號、同段146地號土地相毗鄰，東北側與同段142地號、135地號土地相毗鄰，南側與同段247地號土地相毗鄰，西側與同段248地號土地相毗鄰，西北側與同段133地號土地相毗鄰。系爭143地號土地沒有緊鄰道路，須通過周圍土地才能對外聯絡道路，如兩造不爭執事項㈠。被上訴人主張伊所有系爭土地因與公路無適宜之聯絡，以致不能為通常使用，為袋地，堪可信為真實，自應許其通行周圍地以至公路。
三、被上訴人所有之系爭143地號土地，重測前自35年間即登記為1907-1地號土地，有系爭143地號土地手抄本土地登記簿資料影本1份附卷可稽（見原審卷第195-205頁）。由上訴人所提出之資料，尚無法證明係分割自1907號土地而來。另依上訴人提出重測前513地號土地之手抄本土地登記簿（見原審卷第155-169頁），該筆土地面積3208平方公尺，原由劉登樹與 劉登貴 以應有部分1/2保持共有，嗣於61年6月26日因贈與而由劉登貴取得所有權全部。亦不足以證明所主張系爭143地號土地係分割自同段146地號土地而來之事實。是上訴人辯稱：系爭143地號土地係分割而造成袋地，既為其所得預見或本得事先安排，依民法第789條規定，僅得通行所分割自同段146地號土地，不得主張通行伊所有之系爭144-2地號土地云云，即不可採信。
四、次按民法第787條第2項前段所謂土地與公路無適宜之聯絡，致所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事斟酌判斷之。
㈠經勘驗現場結果：現場略圖A部分為寬度約50-60公分水泥
石階，南側緊鄰系爭2筆土地，有一排水溝（即略圖B位置），略圖C位置有一寬度約50-60公分石板橋，目前系爭2筆土地間興建鐵絲網圍籬，自同段146地號開闢一條農用搬運車可通行約2米寬的水泥路（即略圖D位置）。被上訴人所有系爭土地為一呈東西向長條型坡地，目前種植柑橘，同段146地號土地下方一點，尚有一條可供人通行的小路（即略圖E位置），沿同段142地號土地有一條水泥農用道路（即略圖F位置），由此跨越同段135地號可連接至被上訴人土地。由系爭土地向西經未開闢為道路他人菓園之泥土地面，經同段248、133地號土地私人水泥路面後，可接通南北向水泥農用道路等情，亦有原審及本院勘驗筆錄及現場略圖，並有嘉義縣竹崎地政事務所實施測量繪製複丈成果圖在卷足憑（見原審卷第87-93、173-175頁、本院卷第123-135、163-165頁）。
㈡被上訴人所有系爭143地號土地為一山坡地形土地，坡度
呈西北高東南低之走向，目前由被上訴人種植柑橘果樹，雖其可經由東側毗鄰之146號土地，有如附圖一所示之代號D（面積161.95平方公尺）、代號E（面積78.67平方公尺）之農路與公路聯絡；又可經由北側毗鄰之同段135地號土地，再經由同段142號土地、再經由同段141號土地，如附圖所示代號F（面積122.67平方公尺）之農路與公路聯接。亦可由附圖二所示之代號A+B+C面積322.06平方公尺（A面積160.41平方公尺、B面積115.82平方公尺、C面積45.83平方公尺）之農路與公路聯接。前兩處農路，非但地形陡峭，且蜿蜒曲折，不利農作物之搬運；又以上農路經由他人數筆土地，所占用土地之面積廣大，牽涉人數眾多；對於鄰地造成之損害並非最小。
㈢如經由上訴人所有之系爭144-2地號土地通行，即附圖一
所示代號A部分（即A1＋A2）面積8.48平方公尺，及代號C部分面積0.75平方公尺，合計僅9.23平方公尺之通行範圍，且位置更位於上訴人所有系爭144-2地號土地最南側之水溝旁；再參酌系爭144-2地號土地使用現況，被上訴人之通行範圍亦未妨礙上訴人種植芭蕉樹及使用系爭144-2地號土地，堪認係對鄰地損害最小之通行方案。
五、綜上所述，被上訴人所有系爭143地號土地為袋地，被上訴人通行上訴人所有如附圖所示代號A（即A1＋A2）面積8.48平方公尺，及代號C部分面積0.75平方公尺，合計9.23平方公尺，核屬對周圍地損害最少之處所及方法。從而，被上訴人依民法第787條之規定，請求確認其就上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，如附圖即嘉義縣竹崎地政事務所106年1月10日成果圖所示代號A（即A1＋A2）面積8.48平方公尺，及代號C部分面積0.75平方公尺，合計9.23平方公尺，有通行權存在，上訴人應容忍被上訴人在前項土地上通行，不得有任何禁止或妨礙被上訴人之通行行為，於法自屬有據。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用證據，經審酌後，認均不足以影響本判決之結論，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年9月19日
民事第二庭審判長法官吳上康
法官王浦傑法官丁振昌上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國106年9月19日
書記官凌昇裕