裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上易字第1422號刑事判決
裁判日期：民國107年01月23日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上易字第1422號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告楊國利選任辯護人羅閎逸律師
田永彬 律師上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣彰化地方法院106年度易字第1054號，中華民國106年9月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第6081、6105號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、本件檢察官上訴意旨略以：㈠原審漏未審酌證人即被告楊國利的賭客或下游組頭 劉書芬 、
許名甄 、 羅文賓 、 賴曉鈴 之犯罪證據，未能查明被告所涉此等事實，致影響被告經營規模與犯罪所得之認定基準，實有應調查證據而未調查之違法。
㈡被告於偵訊時，曾坦承其臺中商銀伸港分行帳戶裡面哪些往
來對象之金錢係賭金，在不計入其他尚待查證的賭客與下游組頭（例如 楊真珠 ）的情況下，被告光是收取下游組頭劉書芬（新臺幣【下同】0000000元）、許名甄（00000000元）、 陳皇中 （使用妻子的000-00-0000000號，匯給楊國利00000000元、0000000元）、 楊欣怡 帳戶匯入0000000元）、 林憶絲 （匯入0000000元）、 張奇瑞 （匯入00000000元）、賴曉鈴與羅文賓（匯入0000000元）、 粘毓珊 （從華南銀行帳戶匯入00000000元、粘毓珊以自己名義「跨轉」匯入0000000元，另於102年12月2日、12月9日以鹿港信用合作社帳戶匯入201500元、194300元）、000000-000000號帳戶使用人匯入的00000000元、 黃小香 、 柯火朝 、 葉美伶 、 施惠珠 、 葉祥智 、 劉炳樹 等人（共計匯入0000000元）牌支費（簽賭金），合計就已經高達000000000元，足認其經營規模之大、獲利之高；若參照被告帳戶收入、支出金額各高達11億餘元，加計其坦承的賭博資金往來對象的匯入、匯出金額，其經營規模遠高於平常搜索查獲幾張簽單的基層組頭，而平常搜索查獲幾張簽單的基層組頭往往第一次查獲就被判處有期徒刑4月，被告經營期間至少長達4年多，經營規模高達數億元的情況下，卻僅判處有期徒刑10月，其刑罰裁量權之行使顯有未恰。
㈢依據刑法沒收專章之立法理由，犯罪所得不應扣除成本，但
原審認定被告有將收取的牌支留下一部分自己輸贏，一部分轉給上游組頭 林守明 ，但從被告將00000000元的牌支費（簽賭金）匯給上游組頭林守明使用之帳戶，及上述收取之000000000元簽賭金及觀之，被告將大部分牌支留下來與賭客對賭，少部分牌支始轉給林守明，則000000000元扣除匯給林守明的00000000元後的000000000元牌支費，及被告轉給林守明的00000000元除以每支牌最高74元費用，被告轉給林守明至少257755支牌，再乘以每支牌的實際轉牌價差，000000000元+轉牌給林守明之價差總額，應為被告之犯罪所得，不應再扣除其輸掉的彩金（輸掉的彩金為其成本）。
詎原判決理由四（二）卻認為簽賭金扣除彩金後，才屬被告之犯罪所得，卻又以被告供稱之每月8000元利潤計算犯罪所得，其關於犯罪所得之計算標準已違反立法理由，亦有理由相互矛盾之違法。
㈣承上所述，既然已有前述計算被告犯罪所得的標準與證據，
原判決卻未說明不採用此等標準與證據的理由，僅以被告每月8000元利潤的供詞作為計算基準，亦有判決理由不備之違法。
㈤香港六合彩平均每週開獎3次，每個月至少4週，1個月至
少開獎12次，被告供稱每個月賺取8000元，則每期開獎平均利潤666元，顯然與常情不符，因為光是受僱計算牌支的員工，每個工作日的工資至少都有2000元（例如附件 柯嘉雄 筆錄所示），尚且遠高於被告供稱的平均每日利潤，且被告經營規模、匯入、匯出總額合計高達22億元，負責收牌、算牌支費、收錢、匯款的責任及承擔賭客、下游組頭倒債的風險，每期往來金額數佰萬元，原審未見及此，隨意聽信被告的避重就輕之詞，違反組頭經營六合彩之經驗法則，自嫌未洽，為此請求撤銷原判決，另為妥適之判決等語。
三、被告上訴意旨略以：被告為另案被告林守明之下游組頭，被告自偵查及原審時均坦承犯行，相較於其他林守明之下游組頭獲利更多卻判處得 易科 罰金之刑度，而被告之身心及家庭經濟狀況均不宜入監執行，其雖沉迷於賭博，然本性仍屬良善，均為原審未及審酌之處；又被告數次賭博行為應以數罪併罰，原審以集合犯論以賭博一罪，法律適用容有不當，為此請求撤銷原判決，改判6個月以下有期徒刑並諭知易科罰金云云。
四、本院之判斷：㈠檢察官上訴意旨執證人即被告楊國利的賭客或下游組頭劉書
芬、許名甄、羅文賓、賴曉鈴之偵訊筆錄，認原審未能查明被告經營規模與犯罪所得之認定基準，有應調查證據而未調查之違法等語。惟按民國91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府機關應於二年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第
163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念（最高法院101年度第2次刑事庭會議決議參照）。查檢察官所稱被告之賭客或下游組頭「劉書芬、許名甄」等人，原未在起訴書所載之犯罪事實內，檢察官上訴意旨謂原審應調查上開證據以明瞭被告經營賭博之規模一節，並非利益被告之事項，與刑事訴訟法第163條第2項但書所定法院應依職權調查規定不合，即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相侔。從而，檢察官此部分上訴意旨，並非可採。
㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法96年度台上字第172號、96年度台上字第1500號判決意旨參照）。被告自103年
1月間某日起至106年4月間為警查獲止，以提供電話、通訊軟體LINE等方式，供不特定賭客及下游組頭向其下注簽賭
，使不特定多數人得簽賭下注，而藉此牟利，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，是被告意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物之行為，於刑法評價上，均係具營業性之重複特質之集合犯，應包括性地各論以一罪，較為合理，辯護人上訴主張應個別論以數罪，併合處罰，洵不足採。
㈢次按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（參考最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨）。原判決審酌被告已有聚眾賭博前科，卻未能記取教訓，澈底悔改，為圖不法利益，仍再度經營六合彩簽賭，助長賭博風氣，所為實有不該；惟念被告犯後坦承犯行之態度，其為國中畢業之教育程度，經營家電行，已婚，有4名子女（其中2名未成年），自陳經濟狀況很差之生活狀況（見原審卷第41頁背面）；暨衡酌其品行、素行、智識程度、資力、犯罪之動機、目的、手段、犯罪之期間、規模、獲利情況、所生危害、犯罪情節、參與程度、角色分擔、檢辯雙方對於量刑之意見等一切情狀，量處有期徒刑10月，顯已本於被告之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，未有偏執一端而有失之過輕之情事，依最高法院上開判例、判決意旨，即不得遽指為違法，是檢察官上訴認原審量刑過輕，被告上訴指摘量刑過重，均無理由，應予駁回。
㈣再按有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標
之犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨可資參照），參諸刑法第38條之2之立法理由：「因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之證明負擔。」亦同此旨。是以檢察官上訴意旨雖主張應以被告帳戶內之數額加計轉牌與上游組頭林守明之價差計算其犯罪所得，然原審判決已於理由中敘明：「起訴書雖認應以被告帳戶所收取之簽賭金作為其犯罪所得，惟查，被告所收取之賭客簽賭金絕大部分最終仍是要匯給上游組頭林守明指定之帳戶，此亦為起訴書所是認，則該等簽賭金最終既非被告本人所支配，顯非由其所得，縱或是上游組頭匯給被告之金錢，經驗上、論理上均可合理認為當中應包含須轉交給其他賭客或下游組頭之中獎彩金，故起訴書上開認定容有未洽，此外，檢察官及起訴書並未舉證證明或說明被告所取得之犯罪所得計算方式及確切數額為何，是被告本件犯罪所得及追徵之範圍與價額在認定上顯有困難。」（見原判決理由欄
四、（二）1.），原審法院因依刑法第38條之2第1項估算原則及衡平之計算方式，以最有利於被告從嚴認定，估算被告之犯罪所得僅32萬元，就未扣案之此部分犯罪所得予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額，核其裁量亦屬允當，應予維持。
㈤綜上，檢察官及被告上訴意旨所陳各節，業據本院逐一論駁
如前，經核原判決採證認事之理由均無違背經驗法則或論理法則，是本件檢察官及被告之上訴，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官朱健福起訴，檢察官洪英丰提起上訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國107年1月23日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官王邁揚法官胡宜如以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳秀鳳中華民國107年1月23日附件：
臺灣彰化地方法院刑事判決106年度易字第1054號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告楊國利男40歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣○○鄉○○村○○○街○○○號居彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號選任辯護人 許家瑜 律師上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第6081、6105號），被告就被訴事實為有罪陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文楊國利共同犯 圖利 聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑拾月。未扣案犯罪所得新臺幣參拾貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、楊國利與林守明（另案偵辦）、 林尚賓 等上游六合彩組頭共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博財物之犯意聯絡與行為分擔，自民國103年1月間起至106年4月間止，由楊國利提供門號0000-000000號行動電話及通訊軟體LINE作為聯絡簽賭之工具，供張奇瑞、林憶絲、葉祥智、 白秀珍 、粘毓珊、陳皇中、柯火朝、林憶絲、劉炳樹、黃小香、 莊憶琳 （此部分檢察官另案偵辦）等包含不特定賭客及下游六合彩組頭之人，以電話、通訊軟體LINE聯絡方式下注簽賭或收取下游組頭轉來之簽賭牌支，經營六合彩簽賭站。其玩法為賭客（含下游六合彩組頭所轉來之牌支，下同，不贅載）下注簽賭俗稱「二星」、「三星」、「特別號」、「全車」等六合彩賭博，各玩法簽賭金每注牌分別為新臺幣（下同）73元、63元、74、73元，如賭客所簽選之號碼與每星期二、四、六香港六合彩開出之號碼相同，即可得約定之中獎彩金。楊國利彙整所收牌支後，除少部分由自己吸收，並由自己與賭客對賭輸贏外，均將大部分牌支以電話或通訊軟體LINE方式傳送給林守明、林尚賓等上游組頭，以此方式共同與賭客對賭。楊國利並使用其申辦的臺中商業銀行（下稱臺中商銀）伸港分行帳戶（帳號000-00-0000000號），林守明等上游組頭則使用包含帳號000-00-0000000（林守明）、000-00-0000000（ 林守仁 ）、000-00-0000000（ 林欣佳 ）、000-00-0000000（ 林欣宜 ）號等金融帳戶，作為交付或收受簽賭金與中獎彩金之金錢往來工具，如賭客中獎，林守明等上游組頭即自上開帳戶或其他特定帳戶將中獎彩金匯入楊國利上揭帳戶，再由楊國利轉交給中獎的賭客等人；如未簽中，則由楊國利利用前揭帳戶收取賭客等人交付或匯入的簽賭金後，再匯至林守明所指定之上揭特定帳戶，該等簽賭金歸林守明等上游組頭所有，楊國利則可自賭客下注之每支牌抽取至少0.1元之差額利益，楊國利與林守明約每週結算一次輸贏的錢，並就結算後輸或贏不足之簽賭金或中獎彩金部分相互往來匯款（惟就楊國利自行吸收與賭客對賭部分，則由楊國利支付賭客中奬彩金，並取得賭客賭輸之簽賭金），渠等即以上述方式共同提供賭博場所，聚眾賭博牟利。楊國利於此一期間賺取至少32萬元之金錢利益。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、本件被告楊國利所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告、辯護人之意見後，認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，本院合議庭爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並依同法第273條之2規定，調查證據時，不受同法第159條第1項、第161條之
2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上開犯行業據被告先後於警詢、偵訊及本院審理時供述在卷（警詢時未全部坦承，見偵字第6105號卷第7至13頁，偵字第6018號卷二第52至55頁背面、57頁，本院卷第31頁背面、40至41頁背面），並經證人 林娜慧 、粘毓珊、施惠珠、柯火朝、張奇瑞、林憶絲、劉炳樹、黃小香、陳皇中、葉祥智、證人即共犯林守明於警詢、偵訊中供述與證述在卷（見偵字第6105號卷第14至21頁，偵字第6081號卷一第51至71、102、102頁背面、115至117頁背面、122頁，卷二第56頁背面、
57、58頁背面至64、68至69、71至72頁背面、78至79頁背面、84至85頁背面、95至至99、112至113頁背面、124至126頁）；此外，並有被告臺中商銀伸港分行帳戶開戶資料、交易紀錄彙整表、被告臺中商銀伸港分行帳戶與林欣宜、林守仁、林守明、粘毓珊、柯火朝、黃小香、張奇瑞、陳皇中、劉炳樹、林憶絲、林尚賓、莊憶琳等人所屬特定帳號帳戶交易紀錄彙整表（見偵字第6105號卷第35至40頁背面，偵字第6081號卷一第42至47頁背面、72至76、100至101、106至110、112至114、119至120、130、138、144、150、151、168、
169、180頁，卷二第37至39、67、70、73、77、82、116至
117、137頁）在卷可稽。又起訴書雖認被告有提供其住居處作為六合彩簽賭站，惟被告稱其係使用手機及通訊軟體作為簽賭上下聯絡之工具，不會在住處收牌，此外，檢警前往被告相關住居處所搜索時，均未扣得六合彩簽賭相關之簽單等物品，復查無積極證據可認被告有提供其住居處供作簽賭場所之情，是起訴書此部分所載容有誤會，應予更正。基此，足認被告任意性自白與事實相符。從而，本件被告犯行，事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按刑法圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第265號判決意旨參照）。
查被告以提供電話、通訊軟體LINE等方式，供不特定賭客及下游組頭向其下注簽賭，故渠等可透過通訊設備自由與被告聯絡下注簽賭，整體實質形成一不特定人得自由出入與聯絡之空間場域，屬「公眾得出入之場所」及「賭博場所」無疑（最高法院94年度台非字第108號判決意旨參照）。
（二）核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博罪、第268條前段意圖營利供給賭博場所及同條後段意圖營利聚眾賭博罪。
1.被告與林守明、林尚賓等人上游組頭有如事實欄所載之犯意聯絡與行為分擔，依刑法第28條規定，皆為正犯。起訴書雖另指羅文賓亦為本件上游組頭之共同正犯，惟卷內並無有關該人涉及本案之犯罪事證，亦未附其確切之年籍資料，復未說明該人所擔任之分工、參與情形、認定有罪之事證、理由，被告亦稱雖該人曾經有匯款到伊帳戶，但伊並不確定該人是上游還是下游，故依罪疑唯輕、有疑唯利被告之證據法則，以及無罪推定之刑事訴訟原則，羅文賓之共犯犯行既無從認定，自應予刪除，難認為本案共同正犯。
2.按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。而俗稱「六合彩」之賭博，組頭於每期開獎前，供給賭博場所，或在公共場所或公眾得出入之場所等處，聚集多數人同時或分次簽賭，並以抽取賭金之固定成數或與賭客對賭之方式獲取利益，所有各個舉動無非欲達最終開獎營利之目的，其主觀上係追求一個同一之營利目的，社會價值上亦僅賦予單一賭博之評價，客觀上僅屬一個整體犯罪行為之接續進行，其接續反覆多次供給賭博場所、聚眾賭博及與賭客對賭，均係基於一個整體經營賭博以營利之概括犯罪決意，為達成同一犯罪目的所為，應屬法律概念之一行為。是被告基於同一與不特定人進行簽賭之目的，於事實欄所載之密接期間內，利用通訊設備，先後多次聚集不特定人，在公眾得出入之場所對賭牟利之行為，係基於同一經營六合彩簽賭為營業之犯意反覆持續所為，於行為概念上，應認為法律上之一行為，均屬包括一罪、實質一罪之集合犯，各僅論以一罪。又被告以一行為同時觸犯前開3罪名，侵害同種法益，依刑法第55條規定，為想像競合犯，應從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
（三）被告前於99年間，因賭博案件，為本院99年度簡字第2178號刑事簡易判決處有期徒刑3月確定，於100年2月8日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（四）爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告已有聚眾賭博前科，卻未能記取教訓，澈底悔改，為圖不法利益，仍再度經營六合彩簽賭，助長賭博風氣，所為實有不該；惟念被告犯後坦承犯行之態度（惟警詢中否認部分犯行），其為國中畢業之教育程度，經營家電行，已婚，有4名子女（其中2名未成年），自陳經濟狀況很差之生活狀況（見本院卷第41頁背面）；暨衡酌其品行、素行、智識程度、資力、犯罪之動機、目的、手段、犯罪之期間、規模、獲利情況、所生危害、犯罪情節、參與程度、角色分擔、辯護人之意見、檢察官之意見等一切情狀，本院認起訴書所求之刑容有過重，爰量處如主文所示之刑。
四、沒收部分
（一）按「105年7月1日修正施行前之貪污治罪條例第10條第1項規定，犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。依此規定，應予追繳之財物，究應『沒收』或『發還被害人』，應依不同情節定之，有被害人者，應發還被害人，無被害人時，始得沒收。在共同犯罪，其所得財物應予『沒收』時，因非共同侵權行為，而為類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用，且應受法律保留原則之限制，故犯罪所得財物之沒收，應就各人分得之數為之，此為本院最近一致之見解。惟此係針對共同犯罪所得財物應如何宣告『沒收』之見解，並未涉及如何『發還被害人』之問題。而司法院院字第2024號解釋謂『追繳贓款。以屬於公有者為限。私人被勒索之款。如已扣押者。應發還受害人。否則經受害人請求返還。不問其共犯（包括教唆犯、正犯、從犯）朋分數額之多寡。對於贓款之全部。均負連帶返還之責任。其有未經獲案者。得由到案之他共犯負擔。』是以該犯罪所得財物，如應發還被害人時，仍應連帶追繳」（最高法院105年度台上字第3361號判決參照）。次按「任何人都不得保有犯罪所得，為普世基本法律原則。犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，自不待言。至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯之犯罪所得，應如何沒收或追徵，本院業於民國104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議，決議不再援用、參考先前採取共犯連帶說之判例、決議，改採沒收或追徵應就各人所分得者為限之見解。又所謂各人所分得，指各人對犯罪所得有事實上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形而為認定。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責」（最高法院105年度台上字第3282號判決參照）。
（二）本件被告擔任六合彩組頭所得利益，包含其自行吸收而承擔與賭客對賭之少部分牌支輸贏後所得利益，以及自其轉牌給上游組頭林守明之絕大部分牌支中抽取每支牌約0.1元之金錢利益，平均一個月合計大約獲利8000元左右，此業據其供陳在卷（見本院卷第40至41頁）。
1.起訴書雖認應以被告帳戶所收取之簽賭金作為其犯罪所得，惟查，被告所收取之賭客簽賭金絕大部分最終仍是要匯給上游組頭林守明指定之帳戶，此亦為起訴書所是認，則該等簽賭金最終既非被告本人所支配，顯非由其所得，縱或是上游組頭匯給被告之金錢，經驗上、論理上均可合理認為當中應包含須轉交給其他賭客或下游組頭之中獎彩金，故起訴書上開認定容有未洽，此外，檢察官及起訴書並未舉證證明或說明被告所取得之犯罪所得計算方式及確切數額為何，是被告本件犯罪所得及追徵之範圍與價額在認定上顯有困難。按上說明與事證，依罪疑唯輕、有疑唯利被告之證據法則，自應以被告所稱上述獲利方式，作為認定其犯罪所得計算之基礎，並應由本院依刑法第38條之2第1項估算原則及衡平之計算方式，核算其犯罪所得。
2.茲以被告所稱每月獲利8000元為基準，乘以其本件經營六合彩簽賭站之期間（自103年1月至106年4月止，共40個月），計算後為32萬元，此即為被告從事本件犯行之犯罪所得，應就此部分金額依刑法第38條之1第1項、第3項規定沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額（金錢沒收無不宜執行之問題，毋庸贅為不宜執行時之諭知）。
（三）扣案被告及其妻林娜慧之手機，與本案無關（見本院卷第39頁被告供述），依法不得沒收。至被告雖有以其他手機行動電話、通訊軟體接收或傳送簽賭牌支，復有以金融帳戶作為簽賭金、中獎彩金交付工具，惟考量該等器具性質上僅屬一般人日常生活用以通訊、上網、聯絡、工作使用之物，或供存款、扣款、代扣、代繳水費、電話費等金融交易往來之交易工具，非專供賭博使用，復非違禁物或法定應義務沒收之物，本身無何特殊之危險性，通訊器材經長久使用後在現實交易上幾無何價值可言，金融帳戶部分亦經曝光為檢警查獲，均無刑法上重要性且無沒收必要，爰均不予沒收（至扣案上游組頭林守明之電腦及其內檔案資料等事證均係扣於另案，且現仍為檢察官另案偵辦、解析中，無非於本案沒收不可之立即性與必要性，爰不於本案宣告沒收，附此敘明）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉智偉到庭執行職務。
中華民國106年9月29日
刑事第九庭法官魏志修以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年9月29日
書記官廖建興附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。