裁判字號：臺灣臺北地方法院95年重訴字第781號民事判決
裁判日期：民國97年08月27日
裁判案由：確認債權存在
臺灣臺北地方法院民事判決95年度重訴字第781號原告華僑商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人袁震天律師複代理人李勝琛律師
馮鉦喻 律師劉韋廷律師高佩辰律師壬○○
參加人 弘宗 工程有限公司法定代理人丁○○被告東元電機股份有限公司法定代理人己○○訴訟代理人庚○○
辛○○ 黃慧萍 律師當事人間請求確認債權存在事件，本院於中華民國97年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔，參加費用由參加人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後
存續之法人，承受其訴訟以前當然停止；當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；但於有訴訟代理人時不適用之，民事訴訟法第169條第1項、第170條、第173條前段分別定有明文。本件原告華僑商業銀行股份有限公司與花旗〈台灣〉商業銀行商業銀行股份有限公司（下稱花旗(台灣)銀行）於民國96年12月1日合併，合併後原告為消滅公司，花旗銀行為存續公司，有行政院金融監督管理委員會96年10月11日金管銀㈤字第09600439221號函(卷㈣第273頁)在卷可稽，花旗(台灣)銀行雖未具狀聲明承受訴訟，但因原告於本件有委任訴訟代理人進行訴訟序，按諸上揭規定，本件訴訟程序不停止進行，並由本院另為裁定命花旗(台灣)銀行承受本件訴訟程序。又被告東元電機股份有限公司之法定代理人原為 黃茂雄 ，於本件訴訟進行中變更為己○○，被告已於96年6月12日具聲明由己○○承受本件訴訟程序（卷㈢第237頁)，並檢附被告公司變更登記表為證(卷㈢第246至253頁），核無不合，應予准許。次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造
起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條亦著有明文。本件原告起訴請求確認弘宗工程有限公司(下稱弘宗公司)對被告之債權在新臺幣（下同）1,935萬元之範圍內存在，弘宗公司與本件有法律上之利害關係，灼然甚明，其具狀為輔助原告參加本件訴訟(卷㈢第328頁)，自應准許之。
再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張
或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款亦定有明文。本件原告起訴原聲明確認參加人公司對被告之債權，於1,935萬元之範圍內存在，被告應依本院95年5月17日核發之北院錦95執全宙字第1869號執行命令扣押，嗣變更聲明為確認弘宗公司對被告之債權，於1,935萬元之範圍內存在（卷㈢第145頁)。核其所為，係屬減縮應受判決事項之聲明，按諸上揭規定，亦應准許之。
乙、實體部分：原告起訴主張：
㈠被告與參加人於93年9月10日就高雄捷運CR3及CO3區段標
水電環控工程(下稱CR3工程、CO3工程）分別簽訂工程契約，工程總價含稅分別為11,886萬元、155,085,000元。
因參加人積欠原告債務，經原告向鈞院聲請假扣押，鈞院以95年度裁全字第4872號裁定准許在案，原告即供擔保後聲請就參加人對被告之工程款、履約保證金、保留款、保固金、保固保證金、押標金等一切債權在1,935萬元之範圍內執行假扣押，經鈞院民事執行處於95年5月17日以95年度執全字第1869號核發執行命令，於95年5月23日送達被告，禁止參加人收取對被告之上開債權或為其他處分，被告亦不得對參加人清償，詎被告收受上開執行命令後，竟具狀聲明異議。惟被告自認上開二工程，已經估驗之工程款項暨保留款項總額為58,168,604元(47,318,736+10,849,868=58,168,604)，扣除第一次執行命令扣押並經原告領取之9,803,761元，應剩餘48,364,843元。被告主張其已對參加人清償，經原告確認無誤者為9,055,298元，參加人之債權已轉讓予第三人，原告不爭執部分為4,970,511元，則被告至少仍積欠參加人34,339,034元未清償。
㈡鈞院95年度執全字第1869號執行命令前，原告曾聲請假扣
押，經鈞院95年度執全第1532號核發執行命令，於95年4月24日送達被告生效，扣押金額9,803,761元，被告於95年11月27日支付，參加人於95年4月25日將3,340,344元債權讓與訴外人威紘電線電纜有限公司（下稱威紘公司）、95年5月22日將1,489,435元債權讓與訴外人正碩實業有限公司（下稱正碩公司）、95年5月23日將1,946,692元債權讓與訴外人吉鎰企業工程行(下稱吉鎰行)，合計6,776,471元，對原告均不生效力。
㈢被告辯稱抵銷、清償或拒付系爭工程款債權，應由其負舉證責任：
⒈被告辯稱參加人請其代購CO3工程空壓機組材料費3,137
,400元、CO3電控感測元件3,751,650元、CO3防火風門1,204,225元、CR3鋼管管材1,360,006元、CO3鋼管及另件1,048萬元、CO3風管製造費273萬元，合計22,663,281元。其中工程空壓機設備屬參加95年1月第9期請款項目之一，被告未付，參加人當無從購入上開設備，且該設備被告遲至95年4月間始安排廠測，參加人即便已支付定金、被告支付工程款，該設備當時亦無法進場施作，亦即代購料之部分根本無足採信。又代購機器設備之價格顯有過高而遭灌水之嫌疑，其差額不得要求參加人埋單。退萬步言，即使參加人同意被告代購，但係因被告未能依約全額支付已請款之工程款，被告代購可以與參加人原本接觸之材料商間有較高之談判空間，得以先行進料，日後再付款，以舒緩被告自己未能及時支付相關工程款之財務問題，而參加人雖同意被告代為購料，惟並未等於同意將購料之議價權一併交出，然被告代購時，卻自行議價，其過程均未告知參加人，遑論又因被告遲延給付工程款，致造成日後鋼材等工料價格大漲之際始購料，其因此需多給付較參加人依約按期得款時即得以自購之材料，高出甚多之購料成本，此等無端增加之成本，自應由被告負擔。
⒉被告辯稱參加人債務不履行，應賠償14,569,378部分。
其中CR3水電環控17期估驗工程款1,257,493元部分，係何種債務不履行，損害為何，其間是否有因果關係，被告均未舉證證明。CR3工程保留款6,569,469元部分，依工程合約第9條第3項，違約損害費用由被告保留款中扣抵，至少已127,470,308元，此部分被告亦未舉證說明參加人究係何種違約行為，屬那一項工程那一期參加人應施作而未施作，損害為何？其餘如空調風管工程之「R7&R8」非公共區風管工程、「R8公共區風管工程收尾」、「OTE消音箱風管包覆工程」、「R7風管工程收尾」、「冰水管路工程」中「R8站空調冷卻水管配管工程」、空壓系統中之「隧道風門安裝工程」、CR3工程電纜線、CR3工程避震器等工程，被告雖主張抵銷，惟被告迄未舉證證明其指稱之所餘工程款究係指那一期那一項工程，損害額度如何計算得出。遑論事實上其所稱之工程相關設備，參加人或已購料進場，或已向材料商支付定金欲購入，只待被告依約給付工程款，但被告迄今均未支付該等工程全額工程款。
⒊被告辯稱CO3水電環控第9期估驗款3,861,073元中之1,8
49,798元，CO3水電環控第10期估驗款4,196,170元中之2,652,514元支付參加人材料款，均未依約進場，解除條件成就，CO3水電環控第11期估驗款14,469,880元中之13,780,838元為電線材料預支款，95年4月30日應進場迄未進場，甲○○同意保留暫不支付（此部分與參加人債權讓與正碩公司、吉鎰行部分有重疊），合18,283,150元云云。惟系爭CO3、CR3工程契約中，根本無設定解除條件之約款，被告單方在參加人當期請款單據上要求對其該期應付之工程款項設定解除條件，不當剝奪參加人即期取得工程款之權利，顯已違約，其單方設定之解除條件不生任何效力，不得拘束參加人。系爭CO3、CR3工程契約第6條約定，本件工程無預付款。但在被告加諸之解除條件，均係註明材料預支款，則該預支款所購置之材料，究屬原契約參加人應施作工程範圍內所應購置者，或係屬於其後變更追加之工程項目所應購置者，倘若係前者，上開材料設既係該工程當期所應購置者，則被告本即負有即期全額支付之義務，豈可另自行設定解除條件，倘若係屬變更追加之工程項目，則非屬參加人依約應負責之範圍，被告自應先行支付款項購料進場施作，豈有片面強勢要求資金風險逕行轉移給參加人，要參加人先行購料之理。
⒋關於風機損害部分，暫不論證人丙○○對於風機墜落意
外事後個人觀察評論之專業性、真實性或中立性，僅依其所述之證詞，尚無法推知該次意外之責任歸屬。蓋風機第一次吊運既已成功，第二次吊運時吊環始變形鬆脫，可見風機掉落並不一定是過重所致，而係吊環金屬疲乏或吊運設備本身之瑕疵所造成，在未經鑑定確認前，絕非如被告所稱將責任全部推給參加人，更何況被告未提出任何證據，以實其說。
⒌關於CR3清潔費540,257元部分，被告所舉之附件8與被
證54等清潔費函文，均係被告單方面製作之文書，並無實質上證明力可言，原告否認其真正。被告雖稱統包商訴外人遠揚營造股份有限公司（下稱遠揚公司）統一執行清潔工作，並向下包商發函收取費用，惟被告迄未提出任何遠揚公司簽發之清潔費收據以資證明。況被告所提單據中何以僅有CR3工程積欠清潔費，CO3工程部分，卻完全沒有該項支出，若參加人果係財務困難，長期積欠款項者，按常理自應積欠CO3工程之清潔費，且CR3工程果有積欠清潔費，被告自應於積欠之時即合法通知參加人給付，而非於訴訟中提出自行製作之單據主張抵銷。又94年5月至10間清潔費似有重複計算之情形，應由被告舉證說明。
㈣聲明：確認參加人對被告之債權，於1,935萬元之範圍內存在。
被告答辯意旨：
㈠本件CR3、CO3工程已估驗並經參加人請款金額，分別為
23,796,139元、23,522,597元，於95年5月23日鈞院95執全字第1869號執行命令送達前，已因條件成就、清償、依法扣押、債權讓與及抵銷等事由而消滅，是參加人對被告之工程款債權已不存在，茲說明如下：
⒈CR3工程款部分：95年1月14日第14期估驗款為7,017,25
1元，其中4,017,251元，被告於95年3月24日已向參加人清償，在95年4月25日鈞院95年度執全字第1532號執行命令送達前，尚餘3百萬元。95年2月14日第15期估驗款7,324,904元，其中899,386元及1,425,282元，先後於95年3月7日、15日經參加人通知將上開債權金額，分別讓與訴外人頂程科技實業有限公司（下稱頂程公司）、萬蕙企業有限公司（下稱萬蕙公司），嗣於95年度執全字第1869號執行命令送達前之95年5月12日給付參加人3,137,883元，溢付1,862,353元。95年3月18日第16期已估驗之金額固為8,196,491元，惟參加人先後於95年3月30日、4月13日及4月25日通知被告將其中1,248,106元、1,761,496元、3,340,344元，分別讓與訴外人偉昌工程股份有限公司(下稱偉昌公司)、益大鋼鐵股份有限公司(下稱益大公司)及威紘公司，故本期已讓與6,349,946元，尚餘1,846,545元。95年5月19日第17期估驗款為1,257,493元。
⒉CO3工程款部分：95年1月份第9期估驗款為3,861,073元
，其中1,849,798元，屬附解除條件之債權，其條件為「進場安裝完成」，惟上開材料並未進場，參加人現已無履約能力，上開條件成就，其債權已失效；其中1,960,909元，參加人於95年3月7日讓與頂程公司，被告並已向該公司為清償；其餘1,900,164元，被告已於95年3月24日向參加人清償而消滅，被告尚溢付1,849,798元。95年2月份第10期估驗款為4,196,170元，其中2,652,514元作為支付參加人之材料款，附有「進場安裝完成」之解除條件，該等材料均未進場，參加人亦無履約能力，其條件已成就，該部分債權已失效，該期工程款尚餘1,543,656元。95年3月份第11期估驗款為14,469,880元，該期估驗款係作為支付參加人電線材料款之用，附有「於95.4.30前進場檢驗完畢」之解除條件，惟上開材料款迄未進場，參加人亦無履約能力，其條已成就，上開債權已失效；縱認上開債權非屬附有解除條件之債權，然其中1,489,435元、1,946,692元，參加人已於執行命令送達前之95年5月22日及23日致函被告將之讓與正碩公司、吉鎰行，僅餘11,033,753元。95年4月份第
12期估驗款則為995,474元。⒊綜合上述，本件CR3及CO3工程之估驗款，已於95年4月
20日鈞院第一次執行命令送達被告前，扣除已清償、參加人債權讓與後之款項為15,726,255元，被告於第一次執行命令繳付扣押款9,883,191元，其餘額於95年5月23日第二次執行命令送達前，已因條件成就、清償、依法扣押、債權讓與及抵銷等事由而消滅，被告尚溢付1,227,468元(計算式：15,726,255-9,883,191(第一次執行命令扣押款)-3,340,344(95年5月12日清償參加人CR3/15工程款)-3,137,883(參加人於95年4月25日讓與CR3/16工程款債權予威紘公司)+1,257,493(CR3/17工程款)-1,849,798(CO3/9溢付款)=-1,227,468)。CR3工程保留款6,569,463元，係屬附解除條件之債權，又依CR3工程合約第9條第3項之約定，被告就參加人違約行為所生之損害及費用，得逕自保留款等應付款項中扣抵，本件參加人違約所生之損害及費用至少已達41,855,423元，參加人CR3工程保留款已無餘額。縱認CR3工程保留款6,569,463元屬第二次執行命令所及之扣押債權範圍，被告亦得以上開溢付款主張抵銷。
㈡縱認參加人就CO3及CR3工程之工程款債權仍有餘款存在，
被告在執行命令送達前，已取得至少41,855,423元之債權，得為抵銷：
⒈參加人於履約期間因財務調度問題，無資力配合工程進
度購買所需材料及支付下包商之工程款，乃請求被告先行代為支付，經雙方協議由參加人得請求之工程款中扣抵，被告為免影響工程進度，代參加人支付款項總計22,663,281元（含稅）：⑴CO3工程所需空壓機組3,137,400元；⑵CO3工程所需電控感測元件3,751,650元；⑶CO3工程所需防火風門1,204,225元；⑷CR3工程所需鋼管管材1,360,006元；⑸CO3工程所需鋼管管材及另件1,048萬元；⑹風管製作費273萬元。
⒉因參加人已無法依約履行，被告不得已將其尚未施作之
工作，另行發包委由第三人承作或自行支付相關費用，繼續工作，額外支出費用損失至少達18,351,885元：⑴原由參加人承作之「空調風管工程」其中「R7&R8非公共區風管工程」、「R8公共區風管工程及收尾」、「OTE消音箱風管包覆工程」及「R7風管工程收尾」等分項工程，由被告支付偉昌公司費用繼續施作，損失7,578,576元；⑵原由參加人承作之「冰水管路工程」其中「R8站空調冷卻水管配管工程」之工作，另行發包予嘉信工程企業行（下稱嘉信行）繼續施作，損失714,000元；⑶原由參加人承作之「空壓系統」中之「隧道風門安裝工程」，另行發包由訴外人大鏗冷氣機電股份有限公司(下稱大鏗公司)施作，損失1,850,200元；⑷原由參加人承作之「風管系統」工作中之「風機及消音箱安裝工程」，另行發包予偉昌公司施作，損失504萬元；⑸CR3工程電纜線採購工作，因參加人未依約採購，致被告自行向威紘公司採購，損失3,061,866元；⑹CR3工程中避震器材，因參加人未採購，被告自行向訴外人乙萱企業有限公司（下稱乙萱公司）採購，損失107,243元。
⒊95年1月27日進行風機設備吊運工作時，因參加人疏失
，導致風機設備於吊運過程中發生墜落毀損，扣除被告獲保險理賠後，仍受有30萬元之損失。又參加人有負擔施工期間工地清潔費之義務，自92年1月至95年6月間累計應分攤之清潔費總計540,257元。
㈢原告主張系爭工程有多次變更或追加設計、有超過合約標
單數量部分而未計價云云，並非事實，原告所提出參加人單方製作之「CR3、CO3區段標環控工程追加數量表」，被告否認之，原告迄未舉證證明，自不可採。且本件工程實際施作計價之數量應依業主核定圖面為據，並無超過合約標單數量而得再請求「超過合約標單數量」計價之問題。
㈣聲明：原告之訴駁回。
參加人陳述意旨：
㈠依95年4月14日參加人與被告簽署之協議書第2條約定，參
加人固不得私下將本工程合約讓與或設定任何權利予第三人，然非謂被告可擅自逕與其他第三人另簽新工程合約，況該等另簽之合約內容及金額，極不合理，參加人全部不予承認，對參加人不生效力，被告以該等合約認已取得對參加人之債權，進而主張抵銷，應無理由。
㈡被告未依上開協議書第3條第1項至第9項約定，就參加人
已施作部分進行點收及辦理工程追減，未就發包新工作項目，告知參加人，不提供執行進度，阻礙參加人派員進場施工，對參加人之請款置之不理，亦未給付任何工程款，導致參加人所投入之資金血本無歸，亦連帶使參加人無力支付龐大材料款，究其原因，實係遭被告故意違約所拖累。
㈢參加人否認被告主張支出之各工程費用、施作費用、代墊
費用等損失。該等費用實係工程施作所必要支付之費用，絕非所謂損失，且被告將參加人或原下包或原材料供應商應參加人叫貨點交予被告之材料，私自占為己有，挪用施作，被告反侵害參加人之權利，受有不當利益，茲保留法定抵押權。
㈣聲明：確認參加人對被告有1,935萬元之債權存在。
兩造不爭執之事實：
㈠參加人與被告於93年9月10日簽訂CR3、CO3工程承攬契約
，由參加人承攬高雄捷運CR3區段標及CO3區段標之環控工程、CR3工程總價11,886萬元(含稅)、CO3工程總價155,085,000元(含稅)。有上開二工程契約在卷可稽(卷㈠第15至27頁)。
㈡原告為保全對參加人之債權，曾向本院聲請假扣押，並聲
請強制執行，經本院於95年4月20日以北院錦95執全宙字第1532號執行命令禁止參加人收取對於被告之工程款、履約保證金、保留款、保固金、保固保證金、押標金等一切債權或為其他處分，假扣押之範圍為9,803,761元、聲請程序費用1千元及執行費78,430元。被告於95年5月3日具狀陳報已將上開金額扣押在案，並於95年11月27日將上開扣押金額簽發支票陳送本院。有本院95年4月20日以北院錦95執全宙字第1532號執行命令(卷㈠第59至60頁)被告95年5月3日陳報狀(卷㈣第214頁)、被告95年11月27日陳報狀及支票影本(卷㈢第3至4頁)在卷可證。
㈢原告又向本院聲請假扣押，經本院於95年4月19日以95年
度裁全字第4872號裁定准許在案，嗣經原告提供擔保後，聲請強制執行，經本院於95年5月17日以北院錦95執全宙字第1869號執行命令禁止參加人收取對於被告之工程款、履約保證金、保留款、保固金、保固保證金、押標金等一切債權或為其他處分，假扣押之範圍為1,935萬元、聲請程序費用1千元及執行費154,800元。被告於95年5月23日收受上開執行命令，於95年5月26日具狀聲明異議，表示參加人對其已無債權存在，本院於95年6月1日以北院錦95執全宙字第1869號通知原告。有本院95裁全字第4872號裁定、95存字第2652號提存書、假扣押強制執行聲請狀、95年5月17日北院錦執全宙字第1869號執行命令、被告95年5月26日聲明異議狀、95年6月1日北院錦95執全宙字第1869號通知在卷可查(卷㈠第5至14頁)。
㈣CR3工程自93年9月10日起至95年5月份止，已估驗計價17
期，其中第1期至94年12月底之13期，被告已給付參加人13期工程款38,285,288元。95年1月14日第14期估驗款為7,017,251元，95年2月14日第15期估驗款7,324,904元，95年3月18日第16期已估驗之金額為8,196,491元，95年5月19日第17期估驗款為1,257,493元，第14期至第17期估驗款合計為23,796,139元。第1期至第17期之保留款為6,569,463元。有第14期至第17期估驗計價單、請款單在卷可按(卷㈡第2至28、30至58、120至146、179至204頁)。
㈤CO3工程自93年9月10日起至95年5月份止，已估驗計價12
期，其中第1期至94年12月19日之第8期，被告已給付參加人8期工程款19,549,047元。95年1月份第9期估驗款為3,861,073元，95年2月份第10期估驗款為4,196,170元，95年3月份第11期估驗款為14,469,880元，95年4月份第12期估驗款則為995,474元，第9期至第12期估驗款合計為23,522,597元。有統一發票及計價表在卷可考(卷㈢24至133頁)。
㈥參加人於95年3月20日就上開CO3工程，開立發票(號碼：
LU00000000)請款14,469,880元；95年3月21日就上開CR3工程，開立發票(號碼：LU00000000)請款8,196,491元；95年4月20日就上開CO3工程，開立發票(號碼：LU00000000)請款995,474元；95年5月22日就上開CR3工程，開立發票(號碼：MU00000000)請款1,257,493元。以上有統一發票4紙在卷可憑(卷㈠第28至30頁)。
㈦被告就CR3工程第14期估驗款，於95年3月27日給付參加人
4,017,251元，第15期估驗款，於95年5月10日給付參加人3,137,883元；就CO3工程第9期估驗款，給付參加人1,900,164元。有被告傳票、匯款回條、匯款申請書(卷㈢第1、2頁，卷㈣第25頁)在卷可證。
㈧參加人就CR3工程第16期估驗款，於95年3月30日將其中之
1,248,106元讓與偉昌公司，於95年4月13日將其中之1,761,496元讓與益大公司；就CO3工程第9期估款中之1,960,909元於95年3月7日致函被告讓與頂程公司，被告於95年5月5日將上開金額支付予頂程公司。有參加人備忘錄（卷㈠第54、55頁)、參加人與偉昌公司協議書、參加人與益大公司協議書、債權讓與書(卷㈢第5至9頁)、被告傳票及匯款明細(卷㈢第134至135頁)、參加人備忘錄及債權讓與書(卷㈤第21至22頁)在卷足憑。
㈨被告與參加人於95年4月14日就CR3工程達成協議，有關施
工執行部分：⒈參加人同意除環控電氣及控制系統保留由參加人施作，其餘系統依現況點收，由被告辦理工程追減，但參加人對其已施作部分仍需負測試及保固責任；⒉環控電氣及控制系統依雙方協議排定進度執行，並於協議日後每三日檢核進度，未協議進度經被告書面通知達二次後，參加人同意環控電氣及控制系統依現況點收，由被告辦理工程追減，但參加人對其已施作部分仍需負測試保固之責任；⒊截至協議日止已施工完成項目，於本書簽訂後五個工作天內，由雙方人員完成現場清點，含已加工但未安裝且堪用之半成品，並於三週內完成明細數量及追加減工程結算；⒋現有完之工作項目，經雙方依前條約定清點結算後，於六個月內完成追加減事宜，惟該六個月僅為參考時程，被告得視情況延長或縮短，參加人不得異議；⒌電線及鐵皮材料經參加人點交於被告後，被告應將點交數量之金額給予參加人；⒍被告接管原參加人與其下包之合約，並依其合約金額執行，但參加人須負責結清與其下包已請款計價之金額，本書簽立前參加人與其下包之工程款給付與否，均與被告無涉，嗣參加人與其下包結清後，下包須與甲方就爾後權利義務另行協議；⒎被告若有發包新的工作項目，須明確告知參加人，若屬有爭議項目，依爭議程序辦理；⒏參加人每期向被告請款事宜，仍正常執行；⒐工程執行期間，參加人應依被告提供之進度執行，不得怠工或藉故妨礙工程進行。有協議書一份在卷足稽(卷㈠第68至70頁)。
㈩CO3工程，參加人自95年6月間即未再進場施作，被告於96
年5月29日以南港軟體園區郵局存證信函對參加人表示終止CO3工程契約。有上開存證信函(卷㈢第350至355頁)在卷可參。
95年1月27日進行風機設備吊運工作時，發生風機設備墜
落事故。有被告95年4月11日備忘錄附卷足查（卷㈢第315頁)。
參加人負責人丁○○為向原告申辦3千萬元融資貸款，於
94年10月上旬某日偽刻「東元電機股份有限公司總經理林勝泉」、「東元電機股份有限公司業務專用章㈠」蓋用於「華僑銀行應收帳款債權轉讓通知書」及其自行虛偽製作之「東元電機股份有限公司東高建第0000000-0號函」，經臺灣高雄地方法院於96年5月31日以96簡上字第263號判處有期徒刑6月。丁○○於93年9月間偽以豐鐸企業有限公司為CO3、CR3工程契約之連帶保證人，並偽造「豐鐸企業有限公司」、「 林淵崇 」之印章及署押於CO3與CR3工程契約上，經上開法院於97年6月16日判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日。有上開法院96簡上字第263號刑事判決書(卷㈣第76至82頁)、97年度審訴字第504號刑事判決書在卷足考(卷㈤第170至172頁)。
得心證之理由：
原告主張參加人對於被告之債權，於1,935萬元範圍內存在，被告則辯以參加人對其債權，在本院95年5月23日執行命令送達前已因清償、債權讓與、解除條件成就抵銷等事由不存在等情詞置辯。因此，本件兩造之爭點，當在於本院前後二次執行命令對於被告清償、抵銷及參加人債權讓與之效力為何？參加人對該二工程未領取之估驗計價額為何(未扣除清償、債權讓與、解除條件成就、抵銷後之金額)？參加人得請求之工程款中是否部分附有條件，其條件成就否？被告清償之數額為何？參加人債權讓與之數額為何？被告得主張之抵銷數額為何？茲判斷如下：
㈠本院前後二次執行命令之效力部分：
⒈按就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院
應發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償；上開命令於送達第三人時發生效力；強制執行法第115條第1項及第118條第2項分別定有明文。又扣押命令對於債務人及第三人之效力，依強制執行法第115條第1項規定，係禁止執行債務人收取對於第三人之金錢債權或為其他處分，並禁止第三人向執行債務人清償，執行債務人或第三人如有違反，對於執行債權人不生效力，若執行債務人或第三人為有礙執行效果之行為，類推適用同法第51條第2項之規定，對於執行債權人自不生效力(最高法院94年度台上字第1719號判決意旨參照)。再按查封動產，以其價格足清償強制執行之債權額及債務人應負擔之費用者為限，強制執行法第50條亦著有明文。因此，債權人以其對債務人有債權為保全其債權，聲請法院對債務人之財產為假扣押，自應以其債權額之範圍為限，亦即假扣押之效力僅及於該債權額及執行費用，在債務人對於三人之債權超過上開範圍部分，自不受假扣押效力所及。
⒉本件原告為保全對參加人之債權，曾向本院聲請假扣押
，並聲請強制執行，經本院於95年4月20日以北院錦95執全宙字第1532號執行命令禁止參加人收取對於被告之工程款、履約保證金、保留款、保固金、保固保證金、押標金等一切債權或為其他處分，假扣押之範圍為9,803,761元、聲請程序費用1千元及執行費78,430元，被告於95年5月3日具狀陳報已將上開金額扣押在案，業如前開兩造不爭執事實之㈡所述，是原告之假扣押債權及執行費用等債權，已為滿足，本院之執行命令即扣押命令之效力，僅止於此，不及於其他債權，亦即超過上開金額部分之債權，參加人仍得為收取或為其他處分，被告亦得對參加人為清償，雖然被告於95年11月27日將上開扣押金額簽發支票陳送本院，惟該項行為，係應本院所為終局執行之行為，而非應上開假扣押保全執行之行為，此觀被告95年11月27日陳報狀(卷㈢第3頁)所載之案號為本院95年度執字第36098號即明，是原告主張被告收受本院95年4月20日95年度執全宙字第1532號執行命令後，對超過該執行命令所載金額之清償或其他處分，即參加人將債權讓與威紘公司、正碩公司及吉鎰行部分，亦受該執行命令之拘束云云，並非可採。
⒊嗣原告又向本院聲請假扣押，經本院於95年4月19日以
95年度裁全字第4872號裁定准許在案，嗣經原告提供擔保後，聲請強制執行，經本院於95年5月17日以北院錦95執全宙字第1869號執行命令禁止參加人收取對於被告之工程款、履約保證金、保留款、保固金、保固保證金、押標金等一切債權或為其他處分，假扣押之範圍為1,935萬元、聲請程序費用1千元及執行費154,800元，被告於95年5月23日收受上開執行命令，亦如前開兩造不爭執事實之㈢所述，是被告於95年5月23日收受上開執行命令之送達後，在上開債權範圍內，被告及參加人均受拘束，被告於95年5月26日具狀聲明異議，表示無債權存在，此部分債權是否因清償、抵銷或債權讓與而不存在，始為本件所應判斷者。
㈡參加人就該二工程未領取之估驗計價額(未扣除清償、債權讓與、解除條件成就及抵銷之數額)部分：
⒈本件CR3工程95年1月第14期至95年5月第17期估驗款，
合計23,796,139元，第1期至第17期之保留款為6,569,463元；CO3工程95年1月份第9期至95年4月份第12期估驗款，合計為23,522,597元，業如前開兩造不爭執事項之㈣及㈤所述。其中關於CR3工程第17期估驗款原告提出之計價單有二，一為95年4月19日（卷㈠第31頁)，一為95年5月19日(卷㈠第32頁)，金額亦有不同，互核於被告所提出之該期估價單（卷㈡第179至204頁)，應以95年5月19日始為正確，併予敘明。
⒉原告主張參加人就上開工程有變更及追加項目，其金額
不僅於上開數額，參加人亦陳稱至少有8千萬元之債權云云，並提出CR3工程R7車站施工圖第0版部分圖面、CR3及CO3工程標單、CR3工程O10車站空調風管系統施工圖第A版部分圖面、CR3工程R7車站環控工程細部設計圖第B版部分圖面(卷㈣第288至356頁)、參加人整理之CR3、CO3工程追加數量表(卷㈤第78至130頁)為證，並聲請訊問證人甲○○。被告則辯稱依招標前之CR3（CO3亦同)區段標水電、環控、消防工程發包說明之⒉及其附件二之之⒉規定，招標時提供之圖片均為送審中之資料，最後須以業主核定圖面為準，估價承商須自行衡量風險，且業主核定之工程細部設計圖說涵蓋工程全部之項目，並無超過合約標單數量而得再請求「超過合約標單數量」計價之問題云云，並提出上開說明為據（卷㈤第25至34頁)。惟查，證人甲○○證稱施工圖第0版始為最後版本，施作時有些圖面已經出來，有些沒有出來，施作項目與施工圖相同，數量亦未超過施工圖，但有超過合約標單數量，超過部分尚未計價，曾向被告請求，但被告並未回復等語（卷㈣第376至378頁)。可知參加人施作之項目確有超出原合約標單項目之情形，該等超出項目，基於公平原則，在超出一定範圍之項目，參加人應得依CO3或CR3工程契約第5條規定辦理變更設計或就新增工程項目議價，蓋如被告所辯於本件辦理招標時，施工圖片尚在業主審核中，如事後有所差異，概令由參加人負擔，顯然有失公平，但就本件而言，參加人及原告並未提出證據證明參加人曾向被告請求變更設計或就新增項目辦理議價，則參加人超出合約標單之項目為何，數量為何，是否如被告所辯參加人自行負擔風險，即難以明瞭，亦難以原告上開所提出之部分圖面即可得而知，雖然原告提出參加人製作之工程追加數量表為據，但被告否認其真正，按諸民事訴訟法第277條規定之舉證責任分配原則，此部分之積極事實，應由原告及參加人舉證證明之，然原告及參加人並未再舉證以實其說，渠等主張該二工程有變更追加超出被告所承認之金額云云，即非可採。
⒊原告雖曾主張依被告委託資誠會計師事務所於95年7月1
8日向參加人函詢參加人對被告尚有應收帳款36,302,529元云云，提出該事務所函文為憑（卷㈠第151至152頁)，並聲請本院函詢該事務所查核是否屬實，查核經過為何？本院亦函詢該事務所，但該事務所迄未函復，然該事務所係受被告所委託查核帳目，其所查核之帳目之金額，較諸被告上開承認之款項為少，且被告就該等應付帳款，事後仍非不得再予爭執，是本院認無待上開事務所回函之必要。
⒋從而，本件參加人關於系爭二工程對於被告之工程款債權，應以上開被告所承認之金額為據。
㈢參加人得請求之工程款中有無附條件及其條件成就與否部分：
⒈按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力；
附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力，民法第99條第1項及第2項定有明文。可知停止條件成就，係使尚未發生效力之法律行為發生效力，解除條件則係使已發生效力之法律行為失其效力，兩者有所不同。又法律行為附有解除條件，則條件成就時，其行為當然失其效力，無待於當事人解除權之行使(最高法院31年上字第3433號、60年台上字第4001號判例意旨參照)。當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘其約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示(最高法院94年度台上字第1304號判決意旨亦可資參照)。
⒉被告辯稱CO3工程款中之95年1月份第9期估驗款3,861,0
73元中之1,849,798元，95年2月份第10期估驗款為4,196,170元中之2,652,514元，為支付參加人之材料款，屬附解除條件之債權，其條件為「進場安裝完成」，惟上開材料並未進場，參加人現已無履約能力，上開條件成就，其債權已失效；95年3月份第11期估驗款為14,469,880元，該期估驗款係作為支付參加人電線材料款之用，附有「於95.4.30前進場檢驗完畢」之解除條件，惟上開材料款迄未進場，參加人亦無履約能力，其條已成就，上開債權已失效等語，業據其提出工程計價表（第9期卷㈢第25頁、第10期卷㈢第52頁、第11期卷㈢79頁)為證。原告則否認之，並陳稱系爭CO3、CR3工程契約中，並無設定解除件之約款，被告單方在參加人當期請款單據上要求對其該期應付之工程款項設定解除條件，不當剝奪參加人即期取得工程款之權利，不生任何效力，不得拘束參加人，且依該二工程契約第6條約定，並無預付款，但被告加諸之條件，均係材料預支款，則該預支款所購置之材料，究屬原契約參加人應施作工程範圍內所應購置者，或係屬於其後變更追加之工程項目所應購置者，如係前者，被告本即負有即期全額支付之義務，豈可另自行設定解除條件，倘係後者，則被告自應先行支付款項購料進場施作，豈有片面強勢要求資金風險逕行轉移給參加人，要參加人先行購料之理云云。經查：
⑴系爭二工程契約第6條付款辦法，固無付款條件之約
定，惟被告與參加人間於各期請款時，非不得另行合意為之。是尚難以系爭二工程契約付款辦法無付款條件之約定，即謂被告所辯該三期工程款之給付附有條件乙節不可採。
⑵CO3工程第9期計價單上附記：「本次請領之工程款3,
677,212元，其中各站空壓機及其相關材料金額共計1,761,712元，為材料預支款，在本批材料未進場安裝完成前，上述材料設備不視為已完成之工作項目。
」，第10期計價單上附記：「本次請領之工程款3,996,352元，其中09車站電線電纜金額543,711元，010車站電線電纜金額611,552元，011車站電線電纜金額745,988元及撓性風管金額9,096元，012車站電線電纜金額606,265元及撓性風管金額9,593元，共計2,526,204為預支款，在上述材料未進場安裝完成前，不視為已完成之工作項目。」，第11期計價單上記載：
「本次請款金額13,780,783(誤載為137,780,783)為電線材料預支款，若本批材料未於95.4.30前進場檢驗完畢，本公司（按即參加人）同意上述金額，貴公司（按即被告）可全部保留，暫不支付，待本批線材進場手續完成後，再行支付。」，上開計價單上，均有參加人工地主任甲○○之簽名，並經甲○○到庭證述無訛（卷㈣第373頁)。
⑶上開計價單上附記文字之緣由，據證人戊○○證稱第
9期統一發票有包括括材料、工資，計價單註記部分係當初要計價是還未進場的材料款，因為參加人要求先計價，所以才註記，保證他們材料為會進場，如果沒有進場就可以不付款，後來沒有進場，第10期及第
11期亦同，均未進場，後來那些材料都是被告自行購買；是參加人拜託被告先計價，因為他們承包工程，我們希望他們作下去，所以工地才會配合請款動作，希望工程能順利，所以也希望能提出保證，才寫附記；那是大家協商後的作法，沒有強迫，如果他們沒寫註記，沒有進場，也無法施工；預支款是材料沒有進場，協議請他們作註記等語（卷㈣第360至364頁)。證人甲○○證稱因為要買設備要付定金，問被告是否可以幫我們付這些錢，類似專款專用，保證這筆錢是買材料的，材料後來沒有進場，設備商沒有收到錢，也沒有出貨；是大家協議這樣做的，是我們公司老闆去談的等語（卷㈣第373至374頁)。佐以參加人嗣於95年7月31日開立營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單(卷㈤第18至20頁)，沖銷上開領款條件之金額，上開證明單亦為參加人所是認(卷㈤第11頁反面)，足證上開CO3工程第9期至第11期計價單之附記文字，為被告與參加人之合意，為參加人領取該期工程款之條件甚明，並非被告片面加諸之條件，參加人及被告自應皆受該合意之拘束，是原告主張上開條件為被告片面加註，參加人不受拘束云云，並不足採。⑷依CO3工程契約第6條第2款約定，每壹期按實際完成
合格數量支付90%，餘10%做為工程保留款，開工後參加人於每月20日以書面會同被告向業方申請工程估驗計價，經業方及被告核定確已達到規定進度後，始通知參加人開立發票請款，票期為45天匯入參加人指定帳戶。又上開工程契約為統包工程契約，所有材料，均由參加人負責購進，則上開請款之進度，當包含材料在內，因此，材料如未依期進場，則施工進度當不可能達到預定進度，即不可能如期估驗計價，被告亦可能支付該等款項，是以上開工程計價單所載之預支款，顯然如證人戊○○所證稱係因參加人要求先予計價，被告使工程順利進行，又為確保其權利，始予附記領款條件，該等預支款項，顯系爭工程契約第6條第1款所指之預付款，灼然甚明，是以原告主張系爭工程並無預付款之約定，但上開條件均為材料預支款，則該款項應為被告所負擔云云，亦無足採。
⑸上開領款條件之性質，被告稱之為解除條件，惟解除
條件係指已發生效力之法律行為之附款，但依上開CO3工程第9期至11期計價單附記文字觀之，應為參加人領取款項之條件，如其條件成就，參加人有領款之權利，被告有付款之義務，條件未能成就時，參加人無領款之權利，被告亦無付款之義務，與解除條件顯然有異，再就其約定之性質，係先估驗計價並請款，顯然法律行為已生效，與停止條件係以法律行為尚未生效，因條件之成就使其生效之要件，亦有差異，但條件成就時，得領款乙節，則與停止條件成就時之效果相當，應類推適用停止條件之規定，亦即於條件成就時，被告始有付款之義務，否則被告並無付款之義務，亦即參加人並無領取該等附有條件工程款之債權存在。至於被告雖主張該等條件為解除條件，但本於法官知法原則，本院非不得就被告所主張之事實，依職權適用法律，不受被告法律上主張之拘束，並此敘明。
⑹被告辯稱上開CO3工程第9期至第11期計價單上所附記
之領款條件，參加人均未達成部分，原告及參加人並不爭執，且按諸舉證責任分配原則，該等條件成就之積極事實，應由原告及參加人負舉證責任，渠等未舉證證明之，應認被告上開所辯，堪予採信。從而，參加人關於CO3第9期至第11期可領取之工程款，應扣除上開條件不成就之部分，亦即第9期工程款估驗計價3,861,073元，扣除條件未成就之1,849,798元(含稅，以下同)後為2,011,275元，第10期工程款估驗計價4,196,170元，扣除條件未成就之2,652,514元後為1,543,656元，第11期估驗計價款14,469,880元，則全部因條件未成就，而為0元。
⒊關於CR3工程第1期至第17期之工程保留款合計為6,569,
463元部分，為兩造所不爭執，業如前開兩造不爭執事實之㈣所述。關於CO3工程，原告主張有工程保留款，被告則辯稱該工程無保留款。經查，依CO3工程契約第6條第2款固有10%工程保留款之約定，但實際上依被告所提出參加人請款之統一發票及計價單（卷㈢第24至133頁）所示，確無保留款之計載，參加人亦陳稱對上開發票及計價單之形式上沒問題（卷㈣第245頁)，又該等計價單，復經參加人之工地主任甲○○簽名，自應堪信為真實，是以被告辯稱CO3工程無工程保留款等語，應值採信。再查，CR3工程雖有保留款，惟依該工程契約第6條第5款之約定，保留款於業主正式驗收合格並辦妥保固程序後，給付尾款10%，又依該契約第9條第3款約定，參加人違約時，被告得就損害額逕自應付款項中扣抵，該契約第10條約定逾期違約金亦得就工程尾款扣抵，違約金總額以結算總價10%為限，則按諸前開⒈引述之最高法院94年度台上字第1304號判決意旨所示該保留款債權係屬附有解除條件之債權，視被告與參加人間有無損害賠償債權及債務之發生，如條件成就，則其債權當然歸於消滅。
㈣被告已清償參加人之數額部分：
被告辯稱CR3工程款部分，95年1月14日第14期估驗款為7,017,251元，其中4,017,251元，被告於95年3月24日已向參加人清償，95年2月14日第15期估驗款7,324,904元，95年5月12日給付參加人3,137,883元，CO3工程款部分，95年1月份第9期估驗款為3,861,073元，其中1,900,164元，被告已於95年3月24日向參加人清償而消滅等語，並為原告所是認，業如前開兩造不爭執事實之㈦所述，上開清償均在本院95年度執全宙字第1869號執行命令於95年5月23日送達被告之前，自生清償之效力。又被告已依本院95年度執全宙字第1532號執行命令扣押金額9,883,191元送交本院，業如前開兩造不爭執事實之㈡所述，該部分係屬代參加人向原告為清償。
㈤參加人為債權讓與部分：
⒈按債權人得將債權讓與於第三人，民法第294條第1項本
文定有明文。次按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，同法第297條第1項本文亦著有明文。又債權之讓與，依民法第297條第1項之規定，雖須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力(最高法院42年台上字第626號判例意旨參照)。是債權讓與之事實通知債務人，僅係該契約是否對於債務人發生效力而已，並不影響債權讓與契約在讓與人與受讓人間之效力，而債權讓與契約為準物權契約，其於契約成立時，債權即移轉與受讓人。
⒉被告辯稱CR3工程款部分，95年2月14日第15期估驗款7,
324,904元，其中899,386元及1,425,282元，先後於95年3月7日、15日經參加人通知分別讓與頂程公司、萬蕙公司，95年3月18日第16期已估驗之金額固為8,196,491元，惟參加人先後於95年3月30日、4月13日及4月25日通知被告將其中1,248,106元、1,761,496元、3,340,344元，分別讓與偉昌公司、益大公司及威紘公司；CO3工程款部分，95年1月份第9期估驗款為3,861,073元，其中1,960,909元，參加人於95年3月7日讓與頂程公司，被告並已向該公司為清償，95年3月份第11期估驗款為14,469,880元，其中1,489,435元、1,946,692元，參加人已於執行命令送達前之95年5月22日及23日致函被告將之讓與正碩公司、吉鎰行等語。原告就上開CR3工程第16期估驗款，於95年3月30日讓與1,248,106元予偉昌公司，於95年4月13日讓與1,761,496元予益大公司；就CO3工程第9期估款中之1,960,909元於95年3月7日讓與頂程公司部分，並不爭執，業如前開兩造不爭執事實之㈧所述，此部分應堪予認定。合計原告上開不爭執部分之金額為4,970,511元(其計算式為：1,248,106+1,761,496+1,960,909=4,970,511)。
⒊被告就參加人95年3月7日通知將CR3第15期工程款讓與
頂程公司899,386元、97年3月15日通知將CR3第15期工程款讓與萬蕙公司1,425,282元，95年4月25日將CR3第16期工程款讓與威紘公司3,340,344元，95年5月22日通知將CO3第11期工程款9,435元，95年5月23日通知將CO3第11期工程款讓與吉鎰行1,946,692元部分，業據其提出參加人備忘錄及債權讓與書（頂程公司部分，卷㈤第21至22頁）、債權讓與通知書及債權讓與書（萬蕙公司部分，卷㈡第23至24頁）、備忘錄及協議書(威紘公司部分，卷㈠第53頁、卷㈢第10頁)、參加人95年5月22日弘宗字第000000-0號函、95年5月23日弘宗字第950523號函(吉鎰行與正碩公司部分，卷㈠第57、58頁)為憑。經查，參加人就上開讓與頂程公司部分之備忘錄及債權讓與書、讓與萬蕙公司之債權讓與通知書及債權讓與書之形式真正並不爭執，僅稱其後尚與被告有往來，最後金額尚需確認云云(卷㈤第11頁反面)，原告則陳稱其金額正確與否被告尚未證明云云（卷㈤第204頁)。惟參加人就上開文書之形式真正，並不爭執，足見該等文書為其所製作，其將上開金額讓與頂程公司及萬蕙公司之事實，即堪認定，且其債權讓與契約成立時，債權已移轉予頂程公司及萬蕙公司，與參加人事後與被告有否往來，並無關聯，縱該等文書所載之金額與實際出讓之金額不符，亦應由參加人及原告舉證證明之，而非由受債權讓與通知之被告負舉證責任，是參加人與原告上開所陳云云，均不足採。再查，參加人就上開讓與威紘公司之備忘錄及協議書陳稱沒問題(卷㈣第87頁正面及反面)，原告則陳稱該工程款係受脅迫下移轉給威紘公司，被告一直拖延不給付，直至95年9月始支付，並向威紘公司主張僅願以原物料漲價前之價格支付，迫使威紘公司接受，足見被告對各項工程款之支付，於施作過程中向來即有困難與給付遲延之情形云云（卷㈤第177頁)。然上開備忘錄及協議書參加人既陳稱沒有問題，即足認該等文書為其所製作，其有讓與上開金額與威紘公司之事實，亦堪認定，至於原告陳稱參加人係遭脅迫始移轉予威紘公司云云，則應由原告及參加人負舉證責任，惟渠等未舉證以實其說，自非可採，又參加人將上開債權讓與威紘公司後，被告與威紘公司間如何協議清償，要與參加人無關，原告自不得援引以之對抗被告，原告上所陳云云，亦非可採。又查，參加人就上開讓與與吉鎰行與正碩公司之函文陳稱沒問題等語（卷㈣第87頁反面），原告則陳稱參加人之函文最快應於發文後二日始能到達被告，該二筆讓與款項為本院95執全宙字第1869號執行命令效力所及云云。惟據證人戊○○證稱被告與參加人在同一個辦公室等語（卷㈣第366頁)，證人甲○○亦為相同之證述(卷㈣第375頁)，則渠等間公文之傳送，顯非如原告所稱應於發文後二日，始送達被告之情形，且是否於本院上開執行命令送達，應由原告負舉證責任，原告僅以臆測之詞，未提出證據證明之，即非可採，況參加人於95年5月22日及95年5月23日通知被告，其債權讓與吉鎰行及正碩公司，理論上應在通知之前，亦徵原告上開所陳不足採，但此部分，參加人所轉讓者為CO3工程第11期工程款，該期工程款因為領款條件未成就，參加人並無領款之權利，業如前開之㈢之⒉所述，參加人將之讓與正碩公司及吉鎰行，正碩公司及吉鎰行亦無領款之權利，是以該部分之債權讓與數額，並無就參加人得領取之款項中扣除。復查，原告陳稱參加人上開讓與威紘公司、正碩公司及吉鎰行部分，受本院95年度執全宙字第1532號執行命令效力所及云云，並非可採，業如前開之㈠之⒉所述，茲不贅述。從而，參加人讓與頂程公司899,386元、讓與萬蕙公司1,425,282元、讓與威紘公司3,340,344元，合計為5,665,012元(計算式為：899,386+1,425,282+3,340,344=5,665,012)。
⒋原告雖聲請函詢偉昌公司、益大公司及威紘公司以明被
告是否已付前開參加人所讓與之款項云云。因債權讓與於讓與人與受讓人達成合意時，債權已移轉予受讓人，至於受讓人與債務人間如何清償，有無給付遲延，是否有其他抗辯，要與讓與人無涉，故本院認無函詢之必要，併予敘明。
㈥被告對參加人之債權主張抵銷部分：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。次按受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，同法第340條亦著有明文。依其文義反面解釋於扣押前取得之債權，則非不得抵銷之。
⒉綜合前開㈡至㈤所述之估驗金額，扣除領款條件未成就
、被告已清償參加人及參加人已將債權讓與他人部分，被告與參加人各期工程款之結算如下：
⑴CR3工程款部分：
①第14期估驗款7,017,251元，被告已於95年3月24日給付參加人4,017,251元，餘3百萬元(計算式為：
7,017,251-4,017,251=3,000,000）。
②第15期估驗款7,324,904元，參加人於95年3月7日
讓與頂程公司899,386元、95年3月15日讓與萬蕙公司1,425,282元，95年5月12日給付參加人3,137,883元，溢付1,862,353元(計算式為：7,324,904-899,386-1,425,282-3,137,883=-1,862,353)。
③第16期估驗款8,196,491元，參加人於95年5月30日
讓與偉昌公司1,248,106元、95年4月13日讓與益大公司1,761,496元、95年4月25日讓與威紘公司3,340,344元，餘1,846,545元(計式為：8,196,491-1,248,106-1,761,496-3,340,344=1,846,545)。
④第17估驗款為1,257,493元。
⑤上開第15期之溢付款，係被告於95年5月12日清償
參加人所致，被告於斯時即對參加人取得不當得利返還請求權，且該請求權係在本院95年5月23日95執全宙字第1869號執行命令送達之前取得，被告自得於本件訴訟中主張抵銷之。
⑥第14期至第17期估驗款經被告清償、參加人為債權
讓與及被告溢付款主張抵銷後，參加人得請求之餘款為4,241,685元(計算式為：3,000,000-1,862,353+1,846,545+1,257,493=4,241,685）。
⑵CO3工程款部分：
①第9期估驗款3,861,073元，扣除其中領款條件未成
就1,849,798元，再扣除參加人於95年3月7日讓與頂程公司1,960,909元，又扣除95年3月24日清償1,900,164元，被告溢付1,849,798元(計算式為：3,861,073-1,849,798-1,960,909-1,900,164=-1,849,798)。
②第10期估驗款為4,196,170元，扣除其中領款條件
未成就2,652,514元，餘款1,543,656元(計算式為：4,196,170-2,652,514=1,543,656）。
③第11期估驗款為14,469,880元，本期全部因領款條件未成就，餘款0元。
④第12期估驗款為995,474元。
⑤上開第9期之溢付款，係被告於95年3月24日清償參
加人所致，被告於斯時即對參加人取得不當得利返還請求權，且該請求權係在本院95年5月23日95執全宙字第1869號執行命令送達之前取得，被告自得於本件訴訟中主張抵銷之。
⑥第9期至第12期估驗款經被告清償、參加人為債權
讓與及被告溢付款主張抵銷後，參加人得請求之餘款為689,332元（計算式為：-1,849,798+1,543,656+995,474=689,332）。
⑶上述CR3及CO3之餘款合計為4,931,017元(計算式為
：4,241,685+689,332=4,931,017)，扣除被告因本院第一次執行命令扣押款9,883,191元後，不足4,952,174元(計算式：4,931,017-9,883,191=-4,952,174）。該不足部分，因被告係在95年11月27日將上開扣押金額簽發支票陳送本院，亦即於斯時始發生對參加人清償之效力，則溢付款項之不當得利返還請求權，於斯時始發生，係在本院95年5月23日95執全宙字第1869號執行命令送達之後取得，不得與之與參加人對被告之CR3工程保留款債權主張抵銷。
⒊被告辯稱於本院95年5月23日95執全宙字第1869號執行
命令送達前已對參加人至少取得41,855,423元之債權，足以對參加人之CR3工程保留款債權6,569,463元主張抵銷等語。原告則否認其事，經查：
⑴被告辯稱參加人於履約期間因財務調度問題，無資力
配合工程進度購買所需材料及支付下包商之工程款，乃請求被告先行代為支付，經雙方協議由參加人得請求之工程款中扣抵，被告為免影響工程進度，代參加人支付款項總計22,663,281元（含稅）：①CO3工程所需空壓機組3,137,400元；②CO3工程所需電控感測元件3,751,650元；②CO3工程所需防火風門1,204,225元；④CR3工程所需鋼管管材1,360,006元；⑤CO3工程所需鋼管管材及另件1,048萬元；⑥風管製作費273萬元云云，並提出參加人95年5月18日弘宗字第000000-0號函、被告與復盛公司設備買賣合約書、參加人95年5月15日弘宗字第95015號函、被告與西門子公司設備買賣合約書及附件、參加人95年5月18日弘宗字第000000-0號函、被告與頂程公司設備買賣合約書及附件、被告95年4月27日簽呈、被告與撫順公司TCCCA00000-00設備買賣合約書及其附件、參加人95年4月12日弘宗字第000000-0號、被告與撫順公司TCCCA00000-00設備買賣合約書及附件、被告與銓馥公司設備買賣合約書及附件、參加人95年5月16日弘宗字第95016號函、被告95年5月16日簽呈、被告95年10月23日簽呈及附件為憑。參加人陳稱有發上開95年5月18日弘宗字第000000-0號函、95年5月15日弘宗字第95015號函、95年5月18日弘宗字第000000-0號函、95年5月16日弘宗字第95016號函，都是被告製作好，95年5月底再交給我一起蓋章，且非實際發文日期，95年4月12日弘宗字第000000-0號函則未見過，內容亦不知悉云云。惟據證人即參加人之工地主任甲○○證稱上開函文均看過，皆為參加人發予被告，並為其所經手，是老闆與被告間的協議，由其發文；實際發文日期差不到一、二天；是老闆先給我，我拿給戊○○看，戊○○有修改一些，我再拿給老闆確認修改的內容，時間差不多是五月下旬，修改的部分只是言詞上的修飾；文上之印章為老闆拿來蓋的等語（卷㈣第375、378至379頁）。核與證人戊○○證稱當時參加人要完成那個工作（被證28)，但他無法支付材料款，如果材料進場，材料商會要錢，所以要我們將材料款直接給付給供應商；這些是要求我們代他們購買，代買的錢用工程款扣（被證30、32、36、39)，這些簽呈是我寫的，當時參加人請求我們代為購買材料，我們另外找風管的廠商，所以向公司寫簽呈，尋找風管的廠商，才可以去發包，所以簽呈我有寫詢價多少，以後扣工程款項等語（卷㈣362至363頁)相符。足見參加人當時確無能力支付材料款項，請被告代為購買，被告上開所提之文書證據，應值採信。又參加人已於95年6月間即未再進場施作CO3工程，業如前開兩造不爭執事實之㈩所述，而關於CR3工程，參加人亦於95年6月9日進度討論會議中表示放棄，有該會議紀錄（卷㈣第65至66頁)附卷足稽，參加人坦承有參與上開會議，並於其上簽名(卷㈣第88頁反面)，其雖陳稱未收到會議紀錄云云，原告亦主張因參加人未收到會議紀錄，故其協議未成立云云。惟參加人既於該次會議表示放棄，並於會議紀錄上簽名，其意思已達被告，昭然甚明，至於有無收受會議紀錄，並無妨礙其已為放棄之意思表示，參加人及原告之主張，洵無足採。
因參加人自95年6月間不再施作該二工程，亦未給付代購款，被告將之列為損害賠償債權，依CR3工程契約第9條第3款之規定，自保留款中扣抵即屬有據。又按諸前開之㈢之⒈之說明，工程保留款併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示。因本件工程保留款依被告與參加人契約約定以尾款支付，又併有損害賠償得自尾款扣除之約定，係屬附有解除條件之債權，亦如前開之㈢之⒊所述，則縱參加人對被告之上開工程保留款債權為本院95年度執全宙字第1869號執行命令效力所及，亦因解除條件成就而當然歸於消滅，則參加人對於被告實已無債權存在。
⑵原告雖主張94年底高捷工程出現進度嚴重落後之情形
，係因高捷工程發包商初步設計圖未繪製，工程進度未能排定時程表，工程圖版經過多次流變與修改，參加人之工程，係跟著土建工程之完成進度施工，若土建工程有延滯或錯誤，參加人自無法如期進場施作，其間所產生之工程管理費等，損失不貲，且因被告出現虧損，開始苛扣下包廠商工程款，始致參加人財務週轉不靈云云，惟為被告所否認之，按諸舉證責任分配原則，原告應舉證證明之，然被告未舉證證明之，即難採信，且如前開所述，參加人多次將估驗款讓與下包廠商，未進場材料，亦請被告先為估驗計價，又請被告代購材料，在在足以證明係參加人財務確有困難，而非被告財務有困難，該如被告財務有困難，豈會就未進場之材料先估驗計價，或允代為購置材料，況本件參加人自95年6月間起即未再施作本件CO3、CR3工程，其違約之情事，實甚顯著，原告上開主張，尚非可採。
⑶至於被告辯稱因參加人已無法依約履行，被告不得已
將其尚未施作之工作，另行發包委由第三人承作或自行支付相關費用，繼續工作，額外支出費用損失至少達18,351,885元，95年1月27日進行風機設備吊運工作時，因參加人疏失，導致風機設備於吊運過程中發生墜落毀損，扣除被告獲保險理賠後，仍受有30萬元之損失，參加人有負擔施工期間工地清潔費之義務，自92年1月至95年6月間累計應分攤之清潔費總計540,257元部分，因如前開⑴所述，參加人對被告已無工程保留款債權存在，該部分自無需再加以論斷。
㈦綜上述所，本件參加人對於被告之債權，在本院95年5月1
7日北院錦95執全宙字第1869號執行命令於95年5月23日送達被告前已因被告清償、抵銷、參加人為債權讓與及領款條件未成就，而不存在，原告請求確認參加人對於被告之債權，在1,935萬元之範圍內存在，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，原告聲請訊問證人壬○○以明本件與前
假扣押扣得之9,883,191元無關，因本院認該假扣押扣得之9,883,191元被告已檢送本院以資清償參加人對原告之債務，本院認無再予訊問之必要；再原告聲請被告提出參加人自94年起至其離場止往來公文收發紀錄，因本件作為文書證據之參加人函文，業據參加人法定代理人到場辨認，復經其工地主任甲○○到庭證述在卷，本院認無再命被告提出之必要；又兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第86條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年8月27日
民事第四庭法官劉坤典以上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年8月27日
書記官陳素卿