裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上易字第363號刑事判決
裁判日期：民國102年08月22日
裁判案由：違反性騷擾防治法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上易字第363號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告王進村選任辯護人即扶助律師黃懷萱律師
李耿誠 律師上列上訴人因被告違反性騷擾防治法案件，不服臺灣臺南地方法院102年度易字第146號中華民國102年6月4日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第9110號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王進村成年人對兒童犯性騷擾防治法第二十五條第一項之性騷擾罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、王進村為臺南市○○區○○路○○○號「○○羊肉店」之員工，其於民國101年6月22日下午6時57分許，在「○○羊肉店」門前騎樓下，見兒童A（代號101S1401，00年生，真實姓名年籍詳卷）與兒童之母B（代號101S1401S，真實姓名年籍詳卷）併肩步行至「○○羊肉店」門前時，竟基於性騷擾之意圖，乘兒童A不及抗拒之際，突然彎腰伸手觸摸兒童A下腹部之生殖器隱私部位後，並拉提其塞入褲內之上衣，藉口係為兒童A整理上衣，兒童之母B見狀撥開王進村之手，並喝斥王進村後始罷手。嗣經其母B（代號101S1401S）報警，始循線查悉上情。
二、案經兒童A之母B訴由臺南市政府警察局第四分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人兒童之母B警詢筆錄，係被告以外之人在審判外之陳述，經被告及其辯護人表示不同意採為證據（見本院卷第41頁），檢察官並未證明上開筆錄內容符合刑事訴訟法第159條之2之例外規定，依前揭規定，本院認為證人兒童之母B之警詢筆錄對於被告並無證據能力。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人兒童A及其母B於偵訊中之陳述，係被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，經被告及其辯護人表示不同意採為證據（見本院卷第41頁），惟證人兒童A係未滿16歲之人，經檢察官依刑事訴訟法第187條第2項之規定告以雖依法無庸具結，惟仍應據實陳述，另證人即兒童之母B於偵查中所為證言經具結，被告及辯護人均未能釋明上開陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何違法或不當取供之情事，以之為本案證據尚無不當或顯不可信之情形，自有證據能力。
㈢按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之
陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。本判決除證人兒童之母B之警詢筆錄外，其餘所援引具傳聞性質之供述證據，於本院審理時提示予被告、檢察官，均表示同意作為證據（見本院卷第41頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
二、認定事實所憑證據及理由訊據被告矢口否認有何性騷擾之犯行，辯稱：兒童A與其母B曾至「○○羊肉店」購買食物，且經常行經「○○羊肉店」前，當天我看見兒童A與其母B走來，兒童A的上衣有部分塞入褲子裡，有部分未塞入褲子裡，我遠遠就笑著跟其母B說兒童A的衣服沒有穿好，其母B未聽清楚我的話，我出於好意，手掌面朝下，想為兒童A整理上衣，手勢自上而下將兒童A腹部塞入褲子裡的上衣拉提出來，時間僅有5、6秒，我的手並未碰觸到兒童A之生殖器或其他隱私處，當時其母B亦在場，且有看到我只有拉提兒童A的上衣，竟誣賴我摸兒童A的生殖器等語。經查：
㈠右開事實，業據證人兒童A於偵查中證述：「那天經過羊肉
店的時候，我與媽媽手牽手併肩走在一起，然後阿伯（指被告）從騎樓的炒菜地方走過來，突然用手背摸我尿尿的地方，並且把我的上衣從褲子裡面拉出來一點點，我有點嚇一跳，我的人還往後退一步，阿伯那天好像沒有跟我說到話」、「媽媽很生氣，有罵那個阿伯」、「（問：你是否認識那個阿伯？）一點點都不認識」、「（問：你覺得阿伯摸你尿尿的地方時，你感覺是什麼？）不喜歡」、「阿伯去年有一次突然從背後抱住我，被媽媽發現，媽媽有救我，今年有一次阿伯突然摸我屁股」等語（見偵卷第8頁）；核與告訴人即證人兒童之母B於偵訊結證：我與被告不熟識，只有去過「○○羊肉店」買過幾次食物，案發那天我與兒童A要買晚餐而走路經過「○○羊肉店」附近，被告當時從炒菜區走到店門口，我與兒童A快走到「○○羊肉店」時，被告有彎腰的動作，我以為他要坐下，所以我往外讓開一下，且走路速度有慢下來，被告就趁機伸手摸兒童A私處，也有把兒童A的上衣從褲頭拉出來的的動作，我有拍被告的手臂喊喂喂喂，被告沒有馬上縮手，兒童A的上衣被完全拉出來後，被告才收手坐下，我罵被告「你怎麼可以動手動腳」，被告一副嘻皮笑臉的樣子，我對被告說我可以告你，當時店內有另一名男員工對被告說「早就跟你說過不要亂摸別人」，然後我就把兒童A帶走，我帶兒童A離開約30公尺遠，問兒童A有沒有被摸到那裡，兒童A說有摸到鳥鳥；被告這是第3次了，先前有一次是我與兒童A要回家，我走在前面，兒童A走在後面，經過羊肉店時，被告突然從背後抱住兒童A，另有一次是我帶兒童A買完晚餐走路回家，經過羊肉店時，兒童A突然對我說那個阿伯摸我的屁股等語相符（見偵卷第8-11頁），且經證人 陳玉琦 於原審證述：當天我聽到兒童之母B大聲對被告說「叫你不要這樣子，你為什麼這樣子，我可以告你」之類的話，我才轉頭過去看，被告提出之錄影監視器中店內穿黑衣服的人是我等語相符（見原審卷第55-56頁），並經被告於偵訊中供承：當時「○○羊肉店」之同事聽到兒童之母B斥責我時，有跟我說「早就跟你說過不要亂摸別人」等語（見偵卷第14頁），於原審供述：我同事在罵我時，我姪子才跟我說叫你不要你就要等語（見原審卷第57頁），並有被告於偵訊時提出之錄影光碟為證（見偵卷第15頁）。本院參酌兒童A於案發時年僅6歲，年幼無知，思慮單純，若非確遭被告以手碰觸其下腹部之生殖器隱私部位，何需直覺反應將身體略向後移動閃避之，更無於偵訊時設詞誣陷被告之理；又兒童之母B與被告素無仇怨，業據被告 陳明 在卷（見本院卷第44頁），惟被告先前之行為已令兒童A感覺害怕及不悅，乃警告被告勿碰觸兒童A，亦據證人兒童之母B指證明確（見偵卷第9頁），是以案發時若非兒童A於案發時確有遭被告以手碰觸其下腹部之生殖器隱私部位，兒童之母B豈會甘冒受偽證罪責之訴追而誣指被告，據此足認兒童A及兒童之母B前開指證，與事實相符，洵非憑空杜撰捏造之詞。
㈡又臺灣臺南地方法院檢察署檢察官及本院分別勘驗被告提出
之錄影光碟結果（該光碟有影像但無聲音）：被告於兒童A及其母B經過「○○羊肉店」前，站在該店前騎樓右前方內側，臉朝右側騎樓觀看，未久兒童A及其母B自被告所觀看之右側騎樓併肩步行而至，兒童A走在騎樓外側，其母B走在騎樓內側，兒童A及其母B走至被告站立處前方時，兒童A之上衣並無明顯有穿著不整齊之情形，此時，被告突然低頭半身彎腰至兒童A之高度，狀似要坐下，然其持續保持半身彎腰動作且於兒童A及其母B併行走至其前方時，突伸出右手越過兒童之母B大腿前方，進而拉扯兒童A之下腹部附近後，兒童A因而將身體略向後移動閃避，經兒童之母B以手撥開被告之右手，被告始作罷，且順勢坐下來，兒童之母B作出斥責被告之動作，兒童A及其母B步行離開「○○羊肉店」騎樓後，店內一名穿黑衣之男子朝被告作出對話之動作等情，此有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄及本院勘驗筆錄附卷可參，並有光碟翻拍照片附卷足憑（見偵卷第18-25頁、本院卷第43頁），核與兒童A、兒童之母B前開指證情節相合，由此益證被告係乘兒童A不及抗拒之際，突然伸手觸摸兒童A下腹部之生殖器隱私部位後，並拉提兒童A之上衣，其母B見狀立即撥開被告之手，並喝斥被告，被告始罷手，俟兒童A及其母步行離開「○○羊肉店」前騎樓後，證人陳玉琦乃對被告說「早就跟你說過不要亂摸別人」等情，據此，被告藉口為兒童A整理上衣，對兒童A性騷擾之行為及意圖，至屬明確。
㈢被告及其辯護人雖以前開情詞為辯，惟查：
⑴被告工作之「○○羊肉店」位於兒童A住處附近，兒童A與其
母B平日因購買晚餐而步行經過「○○羊肉店」，或曾在「○○羊肉店」購買食物，雙方僅止於買賣食物之交易往來，平日並無特殊情誼，兒童之母B於案發前曾因被告之行為令兒童A害怕及不悅，而警告被告不得再碰觸兒童A，業據證人兒童之母B證述明確（見偵卷第9頁），被告明知此情，衡情更不應隨意觸摸兒童A之身體，然依臺灣臺南地方法院檢察署檢察官及本院前開勘驗錄影光碟顯示，兒童A與其母B自右側騎樓步行前，被告已站在該處等候，兒童A之上衣並無明顯不整齊之情形，被告竟乘兒童A步行騎樓之際，突然彎腰伸手觸摸兒童A下腹部之生殖器隱私部位，並拉提兒童A上衣，其母B見狀立即撥開被告之手，並喝斥被告始罷手，被告辯稱係為兒童A整理上衣等情，顯係事後掩飾其犯行推諉卸責之詞，自非可採。
⑵按性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，則指性侵
害犯罪以外，基於同法第2條第1、2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。考其犯罪之目的，意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要；究其侵害之法益，尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態；觀其犯罪之手段，性騷擾罪雖出於違反被害人意願之方法，於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸。行為人基於滿足性慾之目的，對被害人所為之侵害行為，苟於客觀上不足認係為發洩情慾，或尚未至妨害被害人性意思自由，刑法上雖無處罰猥褻性侵害犯罪未遂之明文，然其對被害人有關性之平和狀態，不能謂無干擾，得論以性騷擾罪，固不待言（最高法院100年台上字第4745號判決參照）。本案不論被告係以手掌何部位（手指或手背）、採何方式（由上而下或由下而上）、是否隔著衣物觸摸兒童A下腹部靠近生殖器之隱私部位，惟其係乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對被害人為與性有關之觸摸被害人下腹部靠近生殖器之隱私部位之行為，已經破壞被害人所享有與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態雖客觀上不足認係為發洩情慾之程度，依上開說明，其所為合於性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪之構成要件。又被告為本案行為時，雖兒童A之母B在場，且被告係伸手穿過兒童之母B之大腿前方為之，然被告係假藉為兒童A整理上衣前，趁機對兒童A為性騷擾之行為態樣，原就係利用被害人不及抗拒之違反意願方法為之，是以雖兒童A之母於案發時在場之狀態、被告伸手穿過其母B之大腿前方之行為，係其利用被害人不及抗拒之具體方式，尚無從憑此而為有利於被告之認定。
三、論罪科刑之理由㈠核被告所為，係犯成年人故意對兒童犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪。
㈡被告所為，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項
前段之規定加重其刑。又被告對兒童犯罪之加重，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質。
四、撤銷改判之理由：㈠本件經調查結果，認被告性騷擾之事實，罪證明確，原判決
疏未審酌被告先前之行為已令兒童A感覺害怕及不悅，兒童之母B警告被告勿碰觸兒童A，被告無視於此，且於案發當時兒童A之上衣並無明顯不整齊之情形，被告竟乘兒童A步行騎樓之際，突然彎腰伸手觸摸兒童A下腹部之生殖器隱私部位，並拉提兒童A上衣，其母B見狀立即撥開被告之手，並喝斥被告始罷手，「○○羊肉店」之被告同事聽到兒童之母B斥責被告時，對被告說「早就跟你說過不要亂摸別人」，被告確有性騷擾之行為及意圖無誤，原審遽予採信被告之辯解，諭知被告無罪之判決，自有未合，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌：被告意圖性騷擾，乘兒童A不及抗拒而為性騷擾行
為，顯然對於他人身體自主權欠缺尊重，並造成兒童A身心健康受創，缺乏尊重他人身體之法治觀念，所為當非可取，及被告犯後否認犯行，未見有何悔意之犯後態度，暨其受有國小三年級肄業之智識程度，平日在其姪所開設之「安南羊肉店」工作，妻子已歿，四名子女均已成年之家庭狀況等一切情狀，量處拘役30日，並諭知如易科罰金之折算標準，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，性騷擾防治法第25條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國102年8月22日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官蔡奇秀法官張桂美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭信邦中華民國102年8月22日附錄本判決論罪科刑法條：
性騷擾防治法第25條第1項：
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。