裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年交上易字第807號刑事判決
裁判日期：民國111年10月26日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度交上易字第807號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告王元宏上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣臺中地方法院111年度交易字第393號中華民國111年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵緝字第322號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
壹、本件被告王元宏（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
貳、本院審判範圍之說明
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」（包含有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由、宣告刑與執行刑、應否諭知緩刑）、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。
二、本案係由上訴人即臺灣臺中地方檢察署檢察官檢附具體理由提起上訴，被告則未於法定期間內上訴。依檢察官之上訴書及公訴檢察官於本院審理時所述之上訴範圍，業已明示僅就原判決之處斷刑提起上訴（即認為應適用刑法第47條第1項累犯之規定，見本院卷第7至13、47頁），而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分（本案並未諭知保安處分）聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在檢察官明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。
參、本案據以審查量刑當否之原判決所認定犯罪事實及罪名
一、原判決認定之犯罪事實王元宏於民國109年12月31日11時30分許起至同日近14時許止，在臺中市大墩路附近之工地飲用啤酒後，於同日15時許騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車上路，嗣於同日16時2分許，行經臺中市○○區○○○路00號前，不慎追撞前方 湯清鈴 駕駛之車牌號碼000-0000號之自用小客車（湯清鈴未受傷），王元宏因此受傷，經送往林新醫療社團法人林新醫院急診，警方據報到場處理，並委由該醫院對王元宏進行抽血檢驗，測得其血液中酒精濃度為274mg/dl（即百分之0.274），始查悉上情。
二、原判決認定之罪名按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第185條之3業於111年1月28日修正公布，並於同年月30日生效施行。修正前刑法第185條之3第1項第1款規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。」修正後刑法第185條之3第1項第1款則規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。」比較新舊法之結果，修正後之規定提高有期徒刑與罰金刑之最高刑度，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前刑法第185條之3第1項第1款之規定論處。是核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而血液中酒精濃度達百分之0.05以上罪。
肆、檢察官上訴意旨略以：刑法第47條第1項仍屬現行有效之法規範，法官應依法適用之，且檢察官提起公訴時，起訴書載明被告構成累犯，請依法加重其刑等節，並於警卷、偵卷中附有被告之刑案資料查註紀錄表，該查註表並載有前揭被告之有期徒刑執行完畢等相關紀錄，是應可認檢察官於訴訟繫屬之時，即已主張並指出具體之證明方法。又被告之全國刑案資料查註表既符合前揭立法理由與判決意旨，屬公務員職務上製作之紀錄文書，則依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，應具有證據能力，嗣於111年4月28日審判程序中，被告之全國前案紀錄表，業經提示並告以要旨，被告亦當庭表示沒有意見，已經合法調查，自屬完成嚴格證明程序，原審當應採為裁判基礎。是檢察官已於本件主張並具體指出證明方法，且經合法調查程序，法官自應作為論以累犯加重之裁判基礎等語（見本院卷第7至13、50頁）。
伍、駁回檢察官上訴之說明：
一、按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得做為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。又基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年台上大字第5660號裁定參照）。是檢察官就構成累犯之事實及應加重其刑之事項，應於法院審理時盡其訴訟上之主張及說服責任，始得作為認定累犯並加重其刑之依據。
二、經查，本案檢察官起訴書固敘及被告前因酒後駕車案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於108年1月14日易科罰金執行完畢，及被告於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定，加重其刑等語（見起訴書第1至2頁）。惟原審公訴檢察官於原審111年4月28日審理程序時，並未就被告構成累犯而應加重其刑之事實為具體主張，且於原審法院依法提示被告全國前案紀錄表時，僅答稱沒有意見等語；於前開科刑證據調查完畢而進行科刑辯論時，亦僅答稱「請量處適當之刑」等語，均有原審審判筆錄在卷可參（見原審卷第37至38頁）。是可知原審公訴檢察官僅於原審法院依法調查被告全國前案紀錄表時，表示沒有意見而援用被告構成累犯之前科證據，充其量僅能認其已就被告構成累犯之事實，已為主張並具體指出證明之方法，但就被告應加重其刑之事項，並未為任何說明，難認其已具體主張並指出證明之方法，並使原審法院得以踐行調查、辯論之程序，自不能認檢察官就此部分已善盡其訴訟上之主張及說服責任甚明。原審法院未論以累犯或依累犯規定加重其刑，參照前揭大法庭裁定意旨，即無違法可言。
三、本件被告前因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院以107年度交簡字第3054號判決判處有期徒刑3月確定，於108年1月14日易科罰金執行完畢等情，已據公訴檢察官於本院審理時指明在卷，且敘明構成累犯之事實及應加重其刑之理由（見本院卷第50頁），並經本院核閱卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第25頁）屬實。其於刑之執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，核屬累犯。且本院審酌被告於上開犯行後，仍不知警惕，復為本件公共危險犯行，足見行為人有其特別惡性、對於刑罰之反應力顯然薄弱，自得做為論以累犯及應加重其刑之裁判基礎。原審雖未及審酌及此，然原判決於科刑事項既已載明「爰審酌被告前於104年、107間因酒後駕車案件，經臺灣臺南地方法院以104年度交簡字第4678號判決判處有期徒刑2月確定、經同法院以107年度交簡字第3054號判決判處有期徒刑3月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，竟仍不知警惕，再為本件酒後駕車之行為」等語（見原判決第3頁），顯已將被告構成累犯之前科、素行列為刑法第57條第5款之審酌事項而予評價，且其量刑確已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，並無偏執一端，致明顯失出失入之情形，基於重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後以上開量刑審酌事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑為違法或不當甚明。
四、綜上所述，原審認被告罪證明確，適用修正前刑法第185條之3第1項第1款，審酌前述量刑情狀而量處被告有期徒刑5月，並諭知易科罰金之標準。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決違誤，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官林宏昌提起公訴，檢察官林煒容提起上訴，檢察官陳燕瑩到庭執行職務。中華民國111年10月26日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官林宜民法官邱鼎文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳宜屏中華民國111年10月26日附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第185條之3第1項駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。