裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第1867號刑事判決
裁判日期：民國113年07月04日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第1867號上訴人即被告 廖育豪 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第453號，中華民國113年1月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第25073、35595、35596、35597、41392、41622、43179、43228、44290、49123、52777號；移送併辦案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第60605號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於廖育豪定應執行刑部分撤銷。
廖育豪其他上訴（即關於各罪宣告刑上訴部分）駁回。
前項上訴駁回部分所處之刑，廖育豪應執行有期徒刑壹年玖月。
事實及理由
一、本案審理範圍：
㈠、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。
㈡、本案原判決以上訴人即被告廖育豪（下稱被告）犯如原判決附表一、附表三編號1至6、8至20所示刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布詐欺取財罪（共20罪）；又犯原判決附表三編號7所示刑法第339條第1項之詐欺取財罪（共1罪），並認定上開21罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告不服原判決提起上訴，經本院於審判程序詢明釐清其上訴範圍，被告當庭明示僅就原判決共21罪之「量刑」提起上訴，對於原判決認定之犯罪事實及罪名均不爭執，沒收部分亦不上訴等語（見本院卷第283、301頁）。從而，本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決關於被告部分之量刑及其裁量審酌事項是否妥適，至於作為被告量刑依據之犯罪事實、所犯法條（罪名）等部分，均按照第一審判決記載關於被告部分之之事實、證據及理由。
二、被告上訴意旨略以：被告前已與原判決附表三編號1、2、8所示被害人達成調解，足認並非無視被害人等之損失，而係積極彌補被害人，且被告上訴後仍有意願與其他被害人和解，亦於鈞院再與附表三編號7之被害人達成和解，並已履行部分賠償，請求改判處最低度之刑等語。
三、被告上訴之判斷：
㈠、駁回部分（即被告對原判決附表一、附表三各罪之「宣告刑」上訴部分）：
1.按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。
2.原審審理後，以被告各次犯行均事證明確，依所認定之犯罪事實及罪名，以行為人之責任為基礎，審酌被告有妨害自由前科，有本院被告前案紀錄表可憑，難謂素行良好；被告不思以正當方式求取財物反而心存僥倖而為詐欺，其中原判決附表一、附表三編號1至6、8至20部分，透過網際網路傳播方式，更足使多數人閱覽其販賣商品訊息後上當受騙，侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，所為均應予非難；惟念及被告於原審終能坦承犯行，態度尚可；被告與原判決附表三編號1、2、8所示被害人、告訴人達成和解，有原審法院和解筆錄可憑(見原審訴字卷第227至228頁)，堪認被告有積極彌補此部分告訴人、被害人之意；兼衡被告自陳之學識程度及家庭、經濟狀況（詳如原審訴字卷第220頁）等一切情狀，量處被告如原判決附表一、三「主文」欄所示之刑。堪認原審就被告所犯各罪於量刑時，已就刑法第57條之一切情狀，包括審酌被告犯罪情節、所生損害、犯後態度等節，並於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或輕重失衡之情形，亦未違反比例原則，原審判決之量刑，並無何違法或不當而構成應撤銷之事由。
3.被告執前揭上訴理由，請求量處最低度之宣告刑。然其上訴主張已與原判決附表三編號1、2、8所示被害人、告訴人達成和解乙情，為原審量刑時業已審酌，被告於本院審理中固再與原判決附表三編號7所示被害人 宋鴻志 達成和解，並按和解條件，先履行其中部分金額（新臺幣8,000元），有本院和解筆錄及ATM匯款收據在卷可稽（見本院卷185、303頁），本院審酌原審就被告所犯如附表三編號7犯行部分，量處被告有期徒刑7月，已屬從輕量刑，被告此部分之和解態度，可於定應執行刑予以綜合審酌（詳後述），然無從動搖原判決關於此部分犯行之宣告刑：另被告其餘犯行部分，迄至本院言詞辯論終結時止，被告仍未能與此部分之告訴人、被害人達成和解、調解或賠償（見本院卷第300頁），原審量刑基礎，即無變動。是被告上訴請求改諭知更輕之宣告刑部分，核無理由，應予駁回。
㈡、撤銷改判部分（即定應執行刑部分）
1.按刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）
2.原審審理後，就被告所犯各罪之宣告刑，合併定應執行刑有期徒刑1年10月，固非無見。然被告於本院審理中，再與到庭之被害人宋鴻志達成和解，並開始履行賠償，已前所述，足認被告呈現犯後知所悔悟，願意積極盡力彌補犯行造成損害之人格特質，此部分為原審所未及審酌，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性、將來社會復歸之可能性，爰撤銷原判決關於被告之定應執行刑，改定應執行刑如主文第3項所示，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官何克凡提起公訴，檢察官洪湘媄移送併辦，檢察官張惠菁到庭執行職務。
中華民國113年7月4日
刑事第二十庭審判長法官吳淑惠
法官張明道法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊宜蒨中華民國113年7月5日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。