裁判字號：臺灣士林地方法院98年訴字第365號民事判決
裁判日期：民國98年11月25日
裁判案由：排除侵害
臺灣士林地方法院民事判決98年度訴字第365號原告丁○○訴訟代理人 金學坪 律師訴訟代理人 簡欣儀 律師被告乙○○訴訟代理人甲○○被告丙○○
投戶政事務所）上列當事人間請求排除侵害事件，本院於98年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告乙○○應將台北市北投區懷德5號3樓之後陽台面積2.45平方公尺（詳如98年6月23日台北市士林地政事務所土地複丈成果圖所示）返還原告，並將所作隔間磚牆拆除及將毀損之隔間磚牆（從地面起算150公分部分為磚牆，其上為鋁窗）回復原狀。
訴訟費用新臺幣貳萬肆仟玖佰肆拾伍元，由被告乙○○負擔柒仟元，其餘由原告負擔。
事實及理由
一、按當事人為訴訟程序之主體，就訴訟之提起、訴訟審理之客體、範圍、訴訟程序之進行有處分權，就當事人或訴訟標的之審理排定先後順序，於不妨礙訴訟經濟下，法院自應受其拘束。又按被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併。此種主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，自為法之所許。查原告先、備位二訴所主張之事實，主要均是在於系爭房屋後陽台事實上處分權屬誰，並導致原告受有損害一情，是其二訴在實質上、經濟上具有同一性，無礙於對造防禦而生訴訟不安定之不利益情形，揆諸上開最高法院裁判意旨，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起，此合先敘明。
二、原告主張及聲明：㈠其於民國6年10月2日向被告丙○○買受台北市○○區○○
街○號3樓房屋所有權全部及其基地，總價新台幣（下同）
960萬元，並於同月31日辦理所有權移轉登記。依買賣契約書第13條約定現況交屋，而系爭房屋簽約當時之現況，有前、後陽台，後陽台可放置洗衣機、曬晾衣服。被告丙○○於點交房屋時，亦將前、後陽台交於原告。惟點交後，被告即隔鄰房屋台北市○○街○段○○○巷○○號3樓所有權人乙○○竟未經原告之同意，擅自僱工將原告所有系爭房屋後陽台與乙○○之隔間牆拆除，並向內砌另一磚牆侵占原告後陽台空間2.45平方公尺（詳如卷內98年6月23日台北市士林地政事務所土地複丈成果圖所示）。爰依民法第767條、第184條及第213條規定，訴請被告返還系爭後陽台並回復原狀。
㈡若系爭後陽台屬被告乙○○所有，則依買賣契約第4條規定
，被告丙○○應依民法第349、353、226及227條規定，負權利瑕疪擔保及不完全給付之債務不履行責任，原告受有
155萬元之損失。㈢先位聲明：被告乙○○應將其所侵占原告所有台北市懷德5
號3樓之後陽台面積2.45平方公尺（詳如卷內98年6月23日台北市士林地政事務所土地複丈成果圖所示）返還原告，並將所作隔間牆拆除及將毀損之隔間磚牆（從地面起算150公分部分為磚牆，其上為鋁窗）回復原狀。後位聲明：被告丙○○應給付原告155萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
三、被告乙○○則以：系爭相鄰二間房屋均是其父母所買，一戶給姊姊並登記姊姊名義（即 夏旦娃 ），後展轉賣給原告。該陽台乃25年前其出資增建而為其所有，當初為了方便而借給姊姊曬衣服，所以開了一個門，其姊出售時，其有告知買方即訴外人 林耀哲 ，林耀哲再賣給被告丙○○，其亦有告知丙○○，其夫妻曾當面與前任屋主即被告丙○○現場查勘，並告知將拆除遭佔用之牆面及取回被佔用部分等語抗辯，並聲明駁回原告之訴。
四、被告丙○○則以：系爭房屋購買之時已裝修完成，當時是現況交屋，房屋原始面貌不清楚，之後兩年內夏小姐（即被告乙○○）都未向其主張回復原狀。該屋原是租給他人使用，後來賣給原告。被告乙○○之夫 李治平 曾於其買受後有告知系爭陽台是他們所建，但因乙○○並非屋主，且其有問仲介及林耀哲，但他們都表示否定之意，其乃不以為意。故在其出售予原告時，並未告知此事等語置辯，並聲明原告之訴駁回。
五、本件爭點乃在：㈠系爭增建部分究為何人所建？㈡夏旦娃及其後手有無取得系爭增建部分之事實上處分權？㈢原告得否向被告丙○○請求賠償及其金額？經查：系爭增建陽台部分，經本院先後於98年6月19日及10月9日履勘現場，確有一新建紅磚牆位於兩造所爭執之陽台，並有拆除痕跡；而地面亦有灰色水泥地面及肉色地磚地面二種不同，灰色水泥地面較小並較靠近被告乙○○室內房間，此有本院履勘現場所製作之圖附卷可參（本院卷114頁）。又被告及被告乙○○之夫在本院及現場，均曾表示灰色水泥地面原本即是他們使用，肉色地磚部分為被告夏旦娃向母親借用，20多年前在兩者之間蓋有約150公分之短牆，並在牆上裝有窗戶，當時作為廚房或餐廳使用；後為被告丙○○前手（即林耀哲）鋪上肉色地磚並將窗戶封死，而將系爭陽台作為洗衣、晒衣之用。是足證在被告乙○○在尚未拆除兩造隔間磚牆前，此系爭後陽台並無獨立出入口，亦未與乙○○所有房屋相通，並均為夏旦娃使用20餘年，則增建之系爭陽台事實上處分權，早在20多年興建完成時，即已屬於夏旦娃所有。則夏旦娃將系爭房屋出售予林耀哲，再轉售予丙○○，後再轉售予原告，均應認其就系爭陽台之事實上處分權亦一同讓與後手即原告。
六、原告先位之訴主張被告乙○○應將系爭陽台（如附圖部分）返還原告，並回復原狀，為有理由，已准許如主文所示；則就備位之訴部分，請求被告丙○○給付原告155萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息部分，即不必審究，應予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條判決如主文，並依職權確定訴訟費用額共計24,945元（第一審裁判16,345元、測量費用4600元、鑑定費用4000元），應由被告乙○○負擔7000元，其餘由原告負擔。
中華民國98年11月25日
民事第一庭法官李建忠以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年11月27日
書記官吳華瑋