裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第984號刑事判決
裁判日期：民國100年06月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第984號上訴人即被告 陳國龍 選任辯護人 陳浩華 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第432號中華民國100年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度毒偵字第4643號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳國龍於民國99年12月6日施用第一級毒品部分及定應執行刑部分，均撤銷。
陳國龍於民國99年12月6日施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
其餘上訴（即陳國龍於民國99年12月7日施用第一級毒品及民國99年12月6日施用第二級毒品部分）駁回。
陳國龍上開第二項撤銷改判部分與上開第三項駁回上訴部分，應執行有期徒刑壹年叁月，扣案之第一級毒品海洛因壹拾叁包（合計驗餘淨重肆點捌貳公克，空包裝總重貳點叁肆公克）、第二級毒品甲基安非他命叁包（驗餘淨重依序各為壹點壹零玖柒公克、零點貳伍叁零公克、貳點捌陸貳叁公克）沒收銷燬之。
犯罪事實
一、陳國龍前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再送強制戒治，於民國（下同）94年4月13日執行完畢釋放。又於95年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑7月確定，嗣經減刑為3月15日確定，於97年1月11日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，復分別基於施用第一級毒品之犯意，於99年12月6日上午9時許、同年月7日上午9時許，在臺中市東區某處，於其所有車牌號碼0000-00號自小客車內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因各1次；另基於施用第二級毒品之犯意，於99年12月6日晚間8時許，在臺中市東區某處，於上開車輛內，將甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣陳國龍於99年12月7日下午4時20分許，在臺中市○○區○○○○街與東興路口，因形跡可疑，為警查獲，並扣得陳國龍所有之第一級毒品海洛因13包（合計毛重7.18公克、合計淨重4.84公克，驗餘淨重
4.82公克，空包裝總重2.34公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（淨重依序各為1.1104公克、0.2541公克、2.8641公克，驗餘淨重依序各為1.1097公克、0.2530公克、2.8623公克）。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告於偵查、原審均自白犯罪，且於本院審理時均未曾提出於偵查、原審時有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張，是被告於偵查、原審時所為之自白，既係與事實相符，自得為證據。
㈡按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院96年度台上字第2860號、第6842號判決要旨參照）。本案下述所採為判決基礎之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、行政院衛生署草屯療養院鑑定書、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告，均係檢察官概括委託上開機關鑑定後製作之書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，均有證據能力。
㈢按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人
於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告及其辯護人未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
㈣卷附之照片及扣案之毒品，因不具供述性，屬於非供述證據
，並無傳聞法則之適用，應與一般證物相同處理，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告陳國龍（下稱被告）於偵查、原審均坦承不諱（見偵查卷第76頁、原審卷第34頁背面、第37頁背面、第38頁），且被告於99年12月7日為警所採集之尿液經送檢驗，經以氣相層析質譜儀分析法確認，確呈有甲基安非他命陽性反應及海洛因經水解後之嗎啡陽性反應，有臺中市警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心實驗編號0000000號尿液檢驗報告附卷可憑（見偵查卷第24頁、第71頁）。
而氣相層析質譜儀分析法為目前檢驗尿液最精密之方法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函可憑。再者，海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第006431號函說明甚詳，足見被告上開自白施用海洛因及甲基安非他命，核與事實相符，足堪採信。又扣案之第一級毒品海洛因13包經法務部調查局鑑定結果，確檢出海洛因成分，合計淨重4.84公克（驗餘淨重4.82公克，空包裝總重2.34公克），純度21.49%，純質淨重1.04公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室100年1月11日調科壹字第10023001810號鑑定書在卷可查（見偵查卷第72頁），扣案之第二級毒品甲基安非他命3包經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，確檢出甲基安非他命成分，淨重依序各為1.1104公克、0.2541公克、2.8641公克，驗餘淨重依序各為1.1097公克、0.2530公克、2.8623公克，有行政院衛生署草屯療養院99年12月17日草療鑑字第0991200147號鑑定書在卷可憑（見偵查卷第73頁）。此外，上開犯罪事實，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場圖、查獲現場及毒品照片、扣押物品清單等在卷可查（見偵查卷第15頁至第17頁、第34頁至第38頁、第66頁）。綜上所述，被告上開犯行，事證明確，堪以認定。被告於本院辯稱其僅於半夜及早上以同一支香煙在臺中市東區施用海洛因等語（見本院卷第27頁），應係事後卸責之詞，並非可採。
三、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法施用、持有，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，意在供己施用，故其施用前後持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二次施用第一級毒品與一次施用第二級毒品之犯行，均屬可分而具獨立性，犯意各別，應構成三罪而予以分論併罰，被告之辯護人認被告上開二次施用第一級毒品之犯行係接續犯，並非可採。查被告於95年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑7月確定，嗣經減刑為3月15日確定，於97年1月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第18頁），被告於受徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之三罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、原審經審理結果，認為被告上開施用第二級毒品甲基安非他命及於99年12月7日施用第一級毒品部分，犯罪事證明確，且依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第47條第1項等規定予以論罪，並審酌被告前因施用毒品犯行，經施以觀察、勒戒及強制戒治及論罪科刑，竟猶不知戒絕，再施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，惟念其犯後始終坦認犯行，態度尚佳，及施用毒品之人亦屬「病人」等一切情狀，暨檢察官具體求刑，各量處有期徒刑4月（施用第二級毒品部分）、8月（99年12月7日施用第一級毒品部分），並認扣案之第一級毒品海洛因13包合計驗餘淨重4.82公克，空包裝總重
2.34公克、第二級毒品甲基安非他命3包驗餘淨重依序各為
1.1097公克、0.2530公克、2.8623公克，分為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品、第2款之第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。核其此部分認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴徒以量刑過重為由提起上訴，並無理由，應予駁回。而原審就被告於99年12月6日施用第一級毒品部分，認為犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按：被告於警詢、偵查中供稱扣案之毒品係其於99年12月6日13時許，在臺中市○○路中國醫藥大學的急診室後門，向綽號「阿分」者所購得等語（見偵查卷第12頁、第54頁），是被告上開於99年12月6日9時許之施用第一級毒品海洛因之犯行，即與其持有扣案之毒品海洛因無關，乃原判決仍於被告上開於99年12月6日9時許之施用第一級毒品罪項下，宣告沒收銷燬上開扣案之海洛因13包，即有違誤。被告上訴以其所犯上開二次施用第一級毒品犯行應僅能判一次罪，而指摘原判決此部分不當，雖無理由，原判決此部分既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決就被告所犯於99年12月6日施用第一級毒品部分及定應執行刑部分，均撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品犯行，經施以觀察、勒戒及強制戒治及論罪科刑，竟猶不知戒絕，再施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，惟念其犯後坦認犯行，態度尚佳，復審酌檢察官之求刑等一切情狀，量處有期徒刑8月，再與其上開駁回上訴部分之有期徒刑，定其應執行如主文第4項所示之刑，以示懲儆。
五、按被告之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據（最高法院73年台上字第5638號判例要旨參照）。又施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達施用劑量之80％，而毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函在卷可憑。查依卷附臺中市警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表所示（見偵查卷第24頁），被告係於99年12月7日17時15分許採尿，且上開驗尿結果，確呈海洛因經水解後之嗎啡陽性反應，亦如前述，是上開尿液檢驗報告，足以佐證被告確有於上開尿液採集時起往前回溯4日即96小時內，確有施用海洛因，故上開尿液檢驗報告，亦足作為被告自白於99年12月6日上午9時許施用第一級毒品海洛因之補強證據，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中華民國100年6月22日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官楊真明法官王國棟以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得於10日內上訴。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖昭容中華民國100年6月22日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。