裁判字號：最高法院108年台上字第3984號刑事判決
裁判日期：民國108年12月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第3984號上訴人 謝家勝 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年12月19日第二審判決（107年度上訴字第2558號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署105年度偵字第12236號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人謝家勝有如其事實欄所載分別同時販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因予 郭勝雄 共2次之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論上訴人以販賣第二級毒品共2罪（均累犯），均先依累犯規定（除法定刑為無期徒刑不得加重外）加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，每罪各量處有期徒刑4年，及宣告相關之沒收及追徵，併就所處徒刑部分定其應執行刑為有期徒刑5年6月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查中及事實審法院審理時均自白前揭犯行）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：
㈠、依卷附資料，伊早已遭警方監聽，而本件販賣毒品案之時間早於另案伊被訴涉犯持有毒品案（即第一審法院105年度審訴字第726號）之前，伊既在該持有毒品案件偵查中供出毒品上游係 申永平 ，則該監聽內容必然包含本件販賣毒品案部分，伊不可能就同一毒品上游供出兩次，臺北巿政府警察局大同分局僅就伊所涉犯該持有毒品案件實施偵查，而未就本件販賣毒品案件調查，原判決認定上訴人就本件販賣毒品案件並未供出毒品上游，顯有欠當。又依上訴人先前所供出之資料，偵查機關應可藉由伊先前之通聯紀錄來證明伊有於本件販賣毒品時間與申永平間有以電話聯繫，故伊於該持有毒品案中供出上游申永平當然亦應認為已供出本件販賣毒品之來源，此與伊所犯本案有無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用有關，應有調查明白之必要。原審既未就伊關於供出本件販賣毒品來源之供述是否可信加以調查，亦未說明何以勿庸調查之理由，遽謂伊並未就本件販賣毒品案件供出毒品來源，而認本件並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，顯有不當。
㈡、原判決僅以伊曾犯罪，經執行有期徒刑完畢後5年內再犯本件各罪，均係累犯，而未細究本件犯罪情節與前案判決之情節是否有別，一律加重最低本刑，核與司法院釋字第775號解釋意旨有違，殊有可議云云。
三、惟查：
㈠、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游來源之人之相關資訊，以擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，故必須被告供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，始可邀減輕或免除其刑之寬典。而上開規定所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。上訴人於原審雖主張其本案已供出毒品來源為申永平，而申永平亦被警方查獲，而主張其有上開減免其刑規定之適用。然原判決已說明：本件上訴人固於其先前被訴涉犯持有毒品案件（臺灣士林地方法院
105年度審訴字第726號，嗣因撤回第二審上訴而確定）偵查中供出其係向申永平購得毒品，因而使警方查獲申永平販賣毒品，惟該持有毒品案件犯罪時間係在民國104年12月17日，顯係在本件2次販賣第二級毒品（含轉讓第一級毒品）犯罪時間（即104年8月15日、同年9月15日）之後，則縱上訴人有於104年12月17日向申永平購得第一、二級毒品而持有，亦無從證明其在本件販賣毒品犯罪之前即已開始向申永平購買第一、二級毒品。何況上訴人另案被訴於104年10月至11月間販賣第一、二級毒品案件（臺灣士林地方檢察署
105年度偵字第1997號、臺灣士林地方法院105年度訴字第
122號、原審106年度上訴字第295號），雖亦主張供出毒品來源為申永平，然經法院審理結果，亦因無法證明其上開主張可信，而不予適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，是尚難以上開申永平曾於104年12月17日販賣第
一、二級毒品予上訴人，即行推論本件上訴人之毒品來源亦為申永平。況本件經第一審法院函詢結果，除上訴人供出毒品來源而查獲申永平曾於104年12月17日有販賣第一、二級毒品犯行外，並無再因上訴人供出而查獲申永平其他販賣毒品犯行，亦有臺灣士林地方檢察署107年5月4日士檢清偵宏104偵15160字第1079020641號函、107年5月25日士檢清偵宏104偵15160字第1079024684號函、臺北市政府警察局大同分局107年5月15日北市警同分刑字第00000000000號函在卷足參，因認上訴人上開供出毒品來源之主張尚與毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之要件不合，而不能依上開規定減免其刑，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第5頁末起第9列至第7頁第20列），核其此部分論斷，於法尚無違誤。上訴人上訴意旨㈠置原判決明確之論斷於不顧，猶持其在原審所持之同一主張，任意指摘原判決未依上開規定減免其刑為不當，依上述說明，要屬誤解法律之規定，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」參照司法院釋字第775號解釋意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院固應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。原判決已敘明上訴人前因偽造文書、恐嚇取財、殺人、偽造文書及強盜等案件，經法院分別判處罪刑後，嗣經臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第1904號裁定減刑並分別定其應執行有期徒刑12年4月及有期徒刑7年9月確定，於10
2年1月17日假釋出監併付保護管束，迄103年7月11日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。因而就上訴人所犯本件販賣第二級毒品共2罪，均維持第一審法院先依累犯規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後所量處之有期徒刑各4年，已低於法定最低刑，尚難認有如前揭司法院釋字第775號解釋意旨所指牴觸比例原則或罪刑不相當之情形存在。上訴人上訴意旨㈡指摘原判決逕依累犯規定加重其刑，有違上揭司法院解釋意旨云云，依上述說明，容有誤會，仍非合法之第三審上訴理由。
㈢、審判期日應調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要性及可能性之證據而言；若法院認為所欲證明之事項已臻明瞭，別無調查其他證據之必要，因而未依聲請為無益之調查，尚無違法之可言。本件上訴人於原審雖聲請調取其與申永平於本案犯罪期間之電話通聯紀錄，以證明其於本件犯罪前不久有向申永平聯絡購買毒品云云。然原審參酌上訴人所供及申永平之證述，以上訴人與申永平間相互認識，且時有因毒品需求而聯絡，而通聯紀錄僅能證明雙方有以電話聯絡，尚無從知悉通話內容為何，顯無法據以證明上訴人本件所販賣毒品之來源，況其等間確有電話聯絡之情形已臻明確，既無爭議，自無再行調查之必要，已於判決理由內詳加說明（見原判決第7頁第20至28列）。從而，原審就此未再行無益之調查，尚無違法之可言。上訴意旨㈠執此指摘原判決調查未盡一節，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴人之上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節性問題，再事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年12月19日
最高法院刑事第二庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官林靜芬法官蔡憲德法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年12月24日