裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第941號刑事判決
裁判日期：民國101年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第941號上訴人即被告 詹豫傑 選任辯護人 林媗琪 律師（扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴更㈠字第1號中華民國101年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第2986號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
詹豫傑共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣参仟元與 曾靜妮 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）與曾靜妮連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
事實
一、緣 王俊傑 （綽號 白傑 ）於民國（下同）98年12月2日晚間8時24分、10時37分許，以所持用之門號0000000000號行動電話，撥打 吳國彬 所持用之門號0000000000號行動電話，欲向吳國彬購買第二級毒品 甲基 安非他命（起訴書誤載為安非他命，業經蒞庭檢察官當庭更正），惟吳國彬因人在外地，無法交易，吳國彬乃建議王俊傑自行撥打電話向詹豫傑購買，王俊傑乃撥打詹豫傑所持用之門號0000000000號行動電話聯絡。詹豫傑於接獲王俊傑購買毒品之電話後，再使用0000000000號行動電話撥打吳國彬上開行動電話求證，並稱伊並無毒品來源，吳國彬復建議詹豫傑帶領王俊傑前去向綽號「媽媽」之曾靜妮購買。詎詹豫傑明知甲基安非他命業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有或販賣，竟意圖營利，與曾靜妮（未據起訴）基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先向曾靜妮取得甲基安非他命後，再與王俊傑於98年12月2日晚間10時39分許起至翌（3）日凌晨3時38分許間之某時，在臺南市○○路「樺谷大飯店」後方之空地，交付該包甲基安非他命予王俊傑，王俊傑則交付新臺幣（下同）3,000元之代價予詹豫傑，詹豫傑再轉交該對價予曾靜妮，曾靜妮乃支付其中500元（俗稱「走路工」）予詹豫傑充為其代為販賣毒品之報酬。
二、案經臺南市政府警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人王俊傑於警詢中之陳述與其於檢察官偵訊時之證詞大致相符，是其於司法警察調查中所為之陳述，已非不可或缺，自無必要性，而無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之供述證據，除證人王俊傑警詢之陳述外，業據被告及其選任辯護人於準備程序時均明示同意具有證據能力（本院卷第34頁參照），本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告詹豫傑固坦承於98年12月2日晚間，接獲王俊傑來電表示欲向伊購買甲基安非他命，其後並前往樺谷飯店後方空地與王俊傑見面，並出示甲基安非他命予王俊傑觀看，及取得王俊傑當日交付之現金500元與少量甲基安非他命，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊所出示之甲基安非他命是伊自己要施用的，並未販賣予王俊傑。後來吳國彬回來後，就拿走該現金500元與少量甲基安非他命 云云 （本院卷第55頁以下），惟查：
㈠證人王俊傑原欲向證人吳國彬購買毒品，因吳國彬不在台南
，吳國彬乃建議王俊傑打電話向被告購買，王俊傑乃致電被告表示購買毒品意願，嗣兩人約定在臺南市○○區○○路「樺谷飯店」後方空地見面：
⒈查證人吳國彬於原審證稱：在98年12月2日晚上，王俊傑有
撥打伊0000000000號之行動電話，問伊可不可以幫忙調甲基安非他命，但因當時伊人在屏東，故伊就叫王俊傑自行撥打電話與被告討論購買毒品之事，並將被告之電話號碼告訴王俊傑，後來被告有打電話跟伊說王俊傑有打電話來，但被告聯絡不到其叔叔，問伊要如何處理，伊就跟被告說看被告要不要打給綽號「媽媽」的曾靜妮，但被告說自己沒有錢，伊就直接把曾靜妮的電話號碼告訴被告，要被告自己去處理等語（原審101年度訴更㈠字第1號卷第112至114頁），核與證人王俊傑於偵查及原審證述情節大致相符（偵查卷㈠第177頁、原審100年度訴字第132號卷第40至41頁、原審101年度訴更㈠字第1號卷第103頁）。
⒉另證人王俊傑先後於98年12月2日晚間8時24分許、同日晚間
10時37分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打證人吳國彬所持用之門號0000000000號行動電話，其通話內容分別為：「（以下Ａ代表證人吳國彬，Ｂ代表證人王俊傑）Ｂ：我要『那個』『一半一半』，ㄚ我身上沒那個多啊！阿你昨天不是有跟他喬？Ａ：昨天啊！Ｂ：嘿啊！喬的怎樣？Ａ：昨天我沒有跟他喬，昨天我就25給他啊！」、「（以下Ａ代表證人吳國彬，Ｂ代表證人王俊傑）Ａ：你打給 義傑 啦！我說真的我電話快沒電了！Ｂ：我沒義傑的電話啊！
Ａ：我給你啦！0981啦！Ｂ：打給他就有了嗎？Ａ：你打給他啦！看他要不要做啦！0000-000000。Ｂ：義傑是誰啊？
Ａ：義傑是他孫子啦！你有看過的啦！」等語。2分鐘後，吳國彬於同日晚間10時39分22秒，接獲被告詹豫傑來電（使用0000000000號行動電話），其通話內容為：「（以下Ａ代表證人吳國彬、Ｂ代表被告）Ｂ：白傑打給我怎麼辦？Ａ：看你啊！Ｂ：你看我，叔叔就沒接啊！Ａ：看你要不要打給我媽媽啊！Ｂ：我怎麼跟他說啊！我怎麼跟媽媽說啊！我說你叫我跟媽媽說，啊我沒現金我怎麼跟媽媽說。Ａ：跟 傑仔 一起去，你們怎麼處理事情那麼笨勒！Ｂ：你要叫我跟他去，在溪頂寮還是中州寮啊！Ａ：他會去找你的。Ｂ：好啦！你電話給我。Ａ：等一下啦！0000-000000。你說我要你打的啦！Ｂ：0000-000000！好啦！」等情，有原審法院98年度聲監字第530號通訊監察書1紙及上開通訊監察譯文1份在卷可稽（見偵查卷㈠第32至33頁、第86頁）。上開證人王俊傑、吳國彬與被告間通訊監察譯文之內容，亦與證人吳國彬 前開 證述之情節相符。此外，證人王俊傑亦確於當日晚間撥打被告所持用之0000000000號行動電話乙節，復有被告所使用之0000000000號行動電話雙向通聯記錄1份在卷可佐（見偵卷㈡第11至12頁），足認證人吳國彬之上開證述，應堪採信。
⒊再就被告與證人王俊傑當日相約見面交易甲基安非他命之情
形，證人王俊傑證稱：當時伊先打電話給吳國彬，欲向吳國彬拿甲基安非他命，然因當時吳國彬人在屏東，故吳國彬叫伊打給被告，並將被告之電話給伊，之後伊就與被告相約在海佃路樺谷大飯店後方空地見面，見面後被告要賣伊3,000元之甲基安非他命等語（原審100年度訴字第132號卷第41至42頁、第54至56頁；原審101年度訴更㈠字第1號卷第103頁背面至第104頁）。而被告亦坦承曾接獲證人王俊傑來電表示欲購買甲基安非他命，並前往臺南市○○區○○路樺谷大飯店後方空地與證人王俊傑見面，及出示毒品甲基安非他命等情（本院卷第36頁、第55頁以下），足認被告確曾與證人王俊傑約定於樺谷飯店後方空地見面交易毒品甲基安非他命等情無訛。
㈡被告確自曾靜妮處取得毒品甲基安非他命，被告再前往約定
地點，以3,000元之價格販賣毒品予王俊傑，事後曾靜妮並給付被告現金500元之走路工：
⒈查被告詹豫傑與證人王俊傑於樺谷飯店見面當時，曾出示毒
品甲基安非他命予證人王俊傑等情，已據被告詹豫傑於本院供承在卷可按（本院卷第55頁反面），核與證人王俊傑於原審證稱：「（問：當時被告有拿出什麼東西來？）甲基安非他命。「（問：你如何確定那是甲基安非他命？）因為我有拿起來看」等語相符（原審101年度訴更㈠字第1號卷第104頁反面）。另證人吳國彬於原審亦證稱：當天伊將綽號「媽媽」之曾靜妮的電話給被告後，伊知道被告後來有去過曾靜妮那邊，因為被告與王俊傑在聯絡的時候，被告有打電話給伊，那時被告身上是沒有毒品的，應該是先聯絡好，被告才去曾靜妮那邊拿毒品後，再與王俊傑直接見面、交貨，王俊傑並沒有過去曾靜妮那邊等語（原審101年度訴更㈠字第1號卷第117頁；原審100年度訴字第132號卷第68頁）。而從上開被告與吳國彬間98年12月2日晚間10時39分22秒之通訊監察譯文內容可知，被告於接獲王俊傑表示要購買甲基安非他命之來電後，隨即致電吳國彬，吳國彬並告知曾靜妮電話以供聯絡交易毒品，堪認被告於接獲王俊傑表示欲購買毒品之電話當時，並無毒品，亦不知曾靜妮之電話。惟嗣後被告與王俊傑在樺谷飯店後方空地見面時，又出示甲基安非他命予王俊傑，足見證人吳國彬上開證詞：被告本來身上並無甲基安非他命可直接販賣與證人王俊傑，應該是先聯絡好，被告才去曾靜妮那邊拿毒品後，再與王俊傑直接見面、交貨等語，應與事實相符，堪以採信。則被告與證人王俊傑見面當時，業已自曾靜妮處取得毒品甲基安非他命甚明。
⒉又被告詹豫傑自曾靜妮處取得現金500元，另自證人王俊傑
處取得少量之甲基安非他命等情，業據被告詹豫傑供述在卷可按（偵一卷第305、321、322頁；原審100年度訴字第132號卷第90、91、121頁），核與證人吳國彬於原審證稱：後來被告有打電話告訴伊已經與王俊傑處理好了，並說王俊傑有請被告少量的甲基安非他命，而且曾靜妮有給被告500元之走路工；伊也有跟王俊傑說因為被告幫他處理甲基安非他命，叫王俊傑多少要請被告一點等語相符（原審101年度訴更㈠字第1號卷第115頁；原審100年度訴字第132號卷第66頁）。又參以被告於98年12月3日凌晨3時38分許，再次致電證人吳國彬之通話內容：「（以下Ａ代表證人吳國彬、Ｂ代表被告）Ｂ：對啊！我跟你說喔！你 龐龐 沒拿給我喔！ 阿白傑 真的很離譜，拿很少給我好不好。Ａ：他拿很少給你。沒啦！我叫他請你，給你東一下這樣啦！算『走路工』啦！他跟人家一起買的啦！Ｂ：好加在是不用在『走路工』了。媽媽有給我走路工啦！Ａ：有喔！給你多少啊？Ｂ：『五百』。
Ａ：給你『五百』，『五百』就算不錯了啊！Ｂ：對啊！」等語，有通訊監察譯文附卷可參（偵查卷㈠第86頁背面）。
觀之上開對話內容，被告主動抱怨王俊傑僅回贈少量之甲基安非他命，吳國彬聽聞後，並未質疑或詢問被告為何會自證人王俊傑取得甲基安非他命，反而隨即會意，並表示伊授意王俊傑回贈被告，算是「走路工」，被告乃又主動表示幸好證人曾靜妮已另外給付500元「走路工」，顯見被告與王俊傑間，應確已完成甲基安非他命交易，否則被告自無主動向吳國彬提及王俊傑有交付少量甲基安非他命給被告，以及證人曾靜妮有交付500元與被告作為「走路工」等事實。被告上開關於自曾靜妮處取得走路工現金500元，另自證人王俊傑處取得少量之甲基安非他命等自白與事實相符。雖被告辯稱該現金500元及少量甲基安非他命均係證人王俊傑委託交付予吳國彬， 伊嗣 已轉交予吳國彬云云（本院卷第38頁），惟其辯詞非但與其上開自白及通訊監察譯文內容不符，且證人吳國彬亦否認其詞（原審101年度訴更㈠字第1號卷第116頁），更證稱：被告自己去找曾靜妮調安非他命賣給王俊傑，從中賺取500元，電話中被告跟我講的意思是這樣等語（原審100年度訴字第132號卷第66頁），足認被告上開辯詞顯非可採。證人吳國彬前開關於被告與王俊傑確實有交易甲基安非他命成功部分之證詞，應屬實在。被告辯稱伊出示予王俊傑之甲基安非他命乃自己要施用的云云，不足採信。又辯護人雖以：吳國彬為施用毒品之人，其證詞憑信性有疑，而認證人吳國彬之證詞不實在云云，惟證人吳國彬並未與被告有何不愉快，亦未欠被告錢等情，業據證人吳國彬於原審審理中證述在卷（原審101年度訴更㈠字第1號卷第118頁）；且參以證人吳國彬作為建議證人王俊傑可向被告購買甲基安非他命之人，而非居於該次買賣任一方之身分，則相較於被告或證人王俊傑而言，尚難認有何不實陳述之動機。況證人吳國彬係證述自己有建議證人王俊傑可向被告購買甲基安非他命之行為，以及其後證人王俊傑確實有向被告購得甲基安非他命等語，若非真有其事，衡情證人吳國彬實無必要為上開證述，而自陷於可能成立幫助王俊傑施用甲基安非他命之犯罪嫌疑中，是以證人吳國彬並未與被告有何仇恨嫌隙，在本案中又無為不實陳述之動機之情況下，其應無甘冒偽證罪、幫助施用第二級毒品罪之風險而設詞誣指被告之必要及可能，是證人吳國彬之上開證述，應堪採信。被告確有於上揭時、地，販賣3,000元之甲基安非他命予證人王俊傑等情，應堪認定。
⒊證人曾靜妮於原審固證稱：「（問：你是否記得被告有於98
年12月2日當天或之前有向你買過毒品？）『應該』沒有」等語（原審101年度訴更㈠字第1號卷第111頁反面）。惟亦同時證稱：「（問：你有無印象被告有向你拿過甲基安非他命？）我不記得。」「（問：你是否記得98年12月2日晚上被告是否向你拿毒品，而你給他500元的走路工？）我忘記了。」「（問：被告有無在98年12月2日晚間或翌日凌晨之間有撥打你的電話0000000000跟你聯絡？）我完全想不起來」等語（原審101年度訴更㈠字第1號卷第110頁正反面、第
111頁反面）。顯見證人曾靜妮因記憶關係，故無從確定究有無交付毒品予被告販賣予王俊傑。況證人曾靜妮與被告共同販賣甲基安非他命予王俊傑，涉犯販賣第二級毒品重罪，自難期證人曾靜妮自證己罪。其於原審所為「忘記了」、「想不起來」或「『應該』沒有」等不確定證詞，自不足資為有利於被告之認定依據。
⒋至證人王俊傑固於偵查、原審均一致證稱：因被告所開價額
3,000元太高，故當日並未成交，伊後來就沒有向被告買甲基安非他命，伊也沒有拿甲基安非他命給被告云云（偵查卷㈠第177頁；原審100年度訴字第132號卷第42至43頁、第48頁；本院100年度上訴字第1259號卷第163頁；原審101年度訴更㈠字第1號卷第103頁、第105頁、第107至108頁）。惟被告既自曾靜妮處取得現金500元之走路工，並自證人王俊傑處取得少量之甲基安非他命，顯已交易成功，已認定說明於上。證人王俊傑上開證詞，顯非事實。況證人王俊傑向被告購買毒品，並交付被告少量之甲基安非他命，因恐涉犯持有、施用或轉讓第二級毒品罪，為脫免罪責而故為避重就輕之證述，乃事理之常。自難僅以證人王俊傑上開證詞，據為有利於被告之認定依據。
⒌又被告詹豫傑供稱：伊當日僅有將證人曾靜妮之電話以簡訊
傳給證人王俊傑，要王俊傑自己跟曾靜妮拿，事後他們應該有交易完成，曾靜妮以為是我介紹別人跟他買，就給我500元跑路費云云（偵一卷第305、321頁；原審100年度訴字第132號卷第93頁）。惟倘被告上開供詞可採，王俊傑既自行向曾靜妮購買取得毒品，被告又何須再與王俊傑見面，並出示毒品？更何況證人王俊傑一再證稱：伊不認識、也沒有見過曾靜妮，當天被告亦未告知曾靜妮之聯絡電話，或請其直接向曾靜妮購買毒品；自98年12月2日晚間至翌日凌晨間，也沒有人叫伊拿500元給被告等語（見原審100年度訴字第132號卷第48頁、第56頁；原審101年度訴更㈠字第1號卷第105頁背面至第106頁；本院100年度上訴字第1259號卷第163頁）。另證人曾靜妮於原審亦證稱：伊沒有看過王俊傑，也不認識王俊傑，王俊傑也沒有撥打伊之電話與伊聯絡等語（原審101年度訴更㈠字第1號卷第109頁背面、第110頁背面、第
111頁背面），足認被告並未將曾靜妮之電話告知王俊傑，王俊傑亦未自行前往曾靜妮處向曾靜妮購買毒品。且自前引通訊監察譯文之內容可知，王俊傑本不識曾靜妮，故吳國彬乃告知被告曾靜妮電話，建議被告聯絡曾靜妮後，帶領王俊傑前去購買毒品。倘被告上開供詞可採，王俊傑既能自行與曾靜妮直接交易毒品，吳國彬直接告知王俊傑即可，何須周折透過被告告知曾靜妮之電話？是被告上開所辯，與常情有違，實無可採。
㈢被告與證人曾靜妮販賣毒品甲基安非他命予王俊傑，有犯意聯絡與行為分擔：
⒈按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例參照）。查本案被告詹豫傑自證人曾靜妮處取得毒品甲基安非他命後，以3,000元之價格販賣予王俊傑，證人曾靜妮並給付被告500元之走路工，業認定說明於上，顯見證人曾靜妮乃因被告代為販賣其所有之毒品予王俊傑，故給付500元走路工以酬謝被告。則被告與曾靜妮間關於販賣毒品予王俊傑犯行，主觀上均有犯意之聯絡，客觀上並透過被告交付毒品予王俊傑之方式，以完成販賣行為牟利。揆之上開說明，被告與曾靜妮就販賣毒品甲基安非他命犯行，均應負共同正犯責任。
⒉至被告固亦自買受毒品之證人王俊傑處取得少量之甲基安非
他命，惟被告交付毒品予王俊傑，其主觀上乃出於販賣毒品牟利之意思，而非幫助王俊傑施用毒品。參諸證人吳國彬證稱：因為被告幫王俊傑處理甲基安非他命，所以我叫王俊傑多少要請被告一點等語（原審101年度訴更㈠字第1號卷第115頁）。再參照被告與吳國彬上開98年12月3日凌晨3時38分通訊監察譯文內容：被告向吳國彬抱怨稱：「對啊！我跟你說喔！你龐龐沒拿給我喔！阿白傑真的很離譜，拿很少給我好不好。」吳國彬即回稱：「他拿很少給你。沒啦！我叫他請你，給你東一下這樣啦！算『走路工』啦！他跟人家一起買的啦！」被告復稱：「好加在是不用在『走路工』了。媽媽有給我走路工啦！」等語（偵查卷㈠第86頁背面）。顯見證人吳國彬本因委請被告幫忙王俊傑購買毒品，故要求王俊傑回贈甲基安非他命以酬謝被告。證人吳國彬原不知被告後來自行向曾靜妮取得毒品後販賣予王俊傑，並自曾靜妮處取得走路工500元。嗣王俊傑仍依吳國彬要求，回贈少量之甲基安非他命予被告，被告亦予收受，實亦因王俊傑、吳國彬均不知被告已自曾靜妮處取得500元之走路工，否則即無再回贈毒品之理。證人王俊傑因誤以為被告幫忙代購毒品，故交付毒品，而被告則係出於「不拿白不拿」之心態取得毒品，雙方顯非有幫忙施用毒品之意思合致。自不能被告曾自王俊傑處取得少量毒品為由，資為有利於被告之認定依據。
㈣另原審辯護人雖以：證人吳國彬於原審審理中證稱證人王俊
傑後來還有撥打伊0000000000號行動電話，告知伊已與被告聯絡好等語，然此與卷內通訊監察譯文不符；又證人王俊傑就其與被告交易之地點係在臺南市○區○○街「STOP超商」附近亦或海佃路「樺谷大飯店」後方空地、其究竟係與被告直接聯絡約定地點或係透過證人吳國彬聯繫、以及交易當時被告有無拿出甲基安非他命等節，亦有前後證述不一之情，而認證人吳國彬、王俊傑所述均不實在云云。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨可參）；且證人之證詞具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同，蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現；此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異，故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致（最高法院92年度台上字第4387號判決意旨足資參佐）。是證人吳國彬、王俊傑之上開證述，或有前後歧異之處，然諒係因證人一時誤記、或因本件案發時間距今已有相當時日，故渠等對於當日案發情節之細節處記憶已較為模糊所致；另證人王俊傑之部分，其亦可能係基於自身利害關係，避免讓自身陷於持有、施用或轉讓毒品罪嫌而在證述上有避重就輕等情，已如前述，是尚不能僅因渠等之證述略有歧異，即認渠等證述被告有販賣第二級毒品甲基安非他命行為等語均非可採。辯護人前開所言，尚難以此據為有利於被告之認定。
㈤再按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營
利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而無端供應他人之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本案被告確有上開販賣第二級毒品甲基安非他命予王俊傑，已如上述，雖無法明確計算被告販賣毒品可得之利潤，惟被告因該次販賣毒品而自證人曾靜妮取得「走路工」500元，且參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，則被告在與證人王俊傑並無特別深厚或親密之交情下，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是足認被告上開販賣毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取差價，主觀上確均有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，要無疑義。
二、綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
参、論罪部分：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得非法持有、販賣，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與曾靜妮間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。
二、次按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。所謂「事實同一」，則以其社會事實是否相同為判斷之基準，若其社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法、被害法益、行為人人數、犯罪之形式（即共犯態樣或既、未遂）略有差異，對於事實之同一性並無影響（最高法院100年度台上字第3511號判決意旨參照）。經查，本件起訴意旨雖認被告係基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而向綽號「媽媽」之人販入甲基安非他命後，證人王俊傑透過 吳姓 友人之介紹向被告購買甲基安非他命，雙方約定在臺南市○區○○街「STOP超商」附近見面交易，被告欲以3,000元之代價販賣甲基安非他命1包予證人王俊傑，惟王俊傑認為價格過高而並未成交，而認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪等語。惟經本院審理結果，認本件應係被告與曾靜妮共同販賣甲基安非他命予王俊傑既遂，而與檢察官所起訴被告係涉嫌單獨販賣第二級毒品予王俊傑與未遂等情，略有不同，但兩者之社會事實既屬同一，本院自得本於調查後所確認之事實，適用法律而為判決。又本件公訴人業已於原審更正起訴法條為毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪（原審101年度訴更㈠字第1號卷第58頁背面），自無庸再變更起訴法條，併為敘明。
肆、撤銷改判部分：
一、原審以被告犯罪事證明確，應予論罪科刑，固非無見。惟查，被告與曾靜妮共同販賣第二級毒品予王俊傑，均應成立共同正犯。原審認定被告係單獨販賣，自有未合。被告上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰審酌被告年輕力壯，不思以正當途徑賺取所需，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為圖私利不惜販賣第二級毒品甲基安非他命，危害國民身心健康及社會風氣，侵害社會法益甚鉅，且其販賣毒品行為，勢將助長施用毒品行為之更形猖獗，此類行為所生危害，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，自應予相當之刑事非難，且犯後否認犯行，飾詞狡辯，難認有悔意，然念及被告於為本案之犯行前，並無經法院論罪科刑之前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，素行尚佳，兼衡其販賣次數僅有1次、與曾靜妮共同販賣毒品，僅取得500元之報酬，所得有限，惡性尚非重大，暨其智識程度、家庭、經濟狀況及檢察官之求刑等一切情狀，就被告所為上開犯行，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該規定係刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項但書之特別規定，採義務沒收主義，苟能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，並不以當場搜獲扣押者為限，又該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院88年度臺上字第2039號、95年度臺上字第305號判決意旨可資參照）。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。經查：
㈠被告與曾靜妮共同販賣毒品所得3,000元，雖未扣案，依上
開規定及說明，自應諭知與曾靜妮連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
㈡又被告供聯絡販賣毒品所用之門號0000000000號行動電話（
含ＳＩＭ卡1枚），乃被告所有，業據被告 陳明 在卷（見原審101年度訴更㈠字第1號卷第25頁），雖未扣案，被告亦陳稱該ＳＩＭ卡及行動電話均已遭其母親丟棄，惟既無證據證明上開物品業已滅失，併應依上開規定宣告與共犯曾靜妮連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。至未扣案之門號0000000000號ＳＩＭ卡及搭配該門號之行動電話，雖係被告供其犯本案販賣毒品聯繫之用，然均非被告所有，已據被告陳明在卷（見原審101年度訴更㈠字第1號卷第25頁），爰不宣告沒收，附此敘明。
㈢末按宣告沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應
沒收或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院98年度台上字第4072號判決意旨參照）。查扣案之空夾鏈袋7個、留有甲基安非他命殘渣袋2袋、留有甲基安非他命殘渣燈泡1個、甲基安非他命吸食器1組，雖均係被告所有，然上開物品係供其自行施用毒品所用之物，業經被告供陳無訛（見原審101年度訴更㈠字第1號卷第59頁背面），核與本案犯罪事實無直接關聯，揆諸前揭說明，自不得於本案併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國101年12月26日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官侯廷昌法官林英志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王雪招中華民國101年12月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。