裁判字號：臺灣高等法院100年上更(一)字第303號刑事判決
裁判日期：民國101年01月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上更（一）字第303號上訴人即被告 陳明倫 選任辯護人沙洪律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第2560號，民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第969號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第三級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷。
陳明倫販賣第三級毒品，處有期徒刑 伍年 ，從刑部分詳如附表一所示；又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年，從刑部分詳如附表一之一所示。應執行有期徒刑伍年捌月；從刑部分詳如附表一、附表一之一所示。
事實
一、陳明倫明知愷他命（即Ketamine，又稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟於民國97年10月間某日以新臺幣（下同）3萬
2千元之價格，向姓名年籍不詳綽號「和尚」之成年男子購入約100公克之愷他命，嗣自行秤量後，以每小包約0.6至
0.65公克之重量均分包裝於包裝袋內持有而供己施用；復萌生營利之意圖，分別有如下述之犯行：
（一）97年10月27日18時54分許，因 陳福壹 以持用之門號0000000000號行動電話撥打陳明倫之門號0000000000號行動電話，告以欲購買2 包愷 他命，陳明倫竟基於販賣愷他命之犯意而承諾出售，於同日19時6分許，陳福壹抵達陳明倫工作之店址臺北縣樹林市（現已改制為 新北市 ○○區○○○街附近某樂透彩券行外後，隨即致電聯繫陳明倫，陳明倫即持分裝之愷他命2小包（每包重量約0.6至0.65公克間）前往售與之，同時收取陳福壹交付之對價1000元牟利。
（二）97年11月20日11時52分許，陳明倫無償轉讓已滲入愷他命之香菸1支供 蕭博銘 施用（此部分犯行業已判決確定）。
同日17時24分許，蕭博銘復感施用毒品之需求，旋以門號0000000000號行動電話撥打予陳明倫之前開門號電話，表明欲購買2包愷他命，陳明倫即基於販賣毒品之犯意而應允之，隨即於同日18時13分許抵達蕭博銘新北市○○區○○路3段145巷6弄2號4樓住處附近後再致電聯繫，蕭博銘隨之下樓依約交付購買價金900元，陳明倫則當場交付已分裝之愷他命2小包（每包重量約0.6至0.65公克間）予蕭博銘。
二、嗣經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第一二岸巡大隊（下稱海巡署）協同其他單位依通訊監察所得聲請臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）核發搜索票，於97年12月4日10時30分許前往陳明倫之新北市○○區○○路3段13
5號3樓住處搜索， 扣得愷 他命67包（共淨重46.63公克，空包裝總重10.84公克，平均純度95.13﹪，純質淨重44.3
6公克）及其所有之電子磅秤1臺、未經使用之分裝袋1批（共53個）後，而查獲上情。
三、案經海巡署報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第15
9條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為之供述證據，檢察官、上訴人即被告及辯護人對該等之證據能力並不爭執，其等至辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關聯性，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有前開販賣毒品愷他命之犯行，其辯稱意旨略以：我沒有販賣愷他命。97年10月27日18時至19時許，因為我是在新北市○○區○○街○○○巷口之阿宗羊肉店擔任廚師，那個時間正是最忙之時，不可能與陳福壹碰面。97年11月20日當天中午我已經與蕭博銘見面，且已經請他抽1次愷他命；晚上他打給我時，他叫我去找他，但是我沒有去找他；當天晚上我雖然有到泰山，但是並未與蕭博銘見面 云云 。
三、被告辯護人之辯護意旨略以：
（一）依據證人陳福壹於原審審理時之證述內容，已可證明被告與證人陳福壹間未有愷他命之交易行為，且依卷附之通訊監察譯文，縱認「兩個妻仔」係指愷他命2包，惟並無價格之對話內容，益證被告與證人陳福壹間，僅有轉讓之犯行，並無販賣得利之行為。再者，依卷附之通訊監察譯文所載主叫電話之基地臺位置為新北市○○○路○○○○○○○號
7樓樓頂，亦與被告所工作之新北市○○區○○街相距甚遠，尚非基地臺所覆蓋之範圍內。
（二）參照卷附被告與證人蕭博銘之通訊監察譯文，被告已於該日中午無償讓與愷他命予證人蕭博銘，已足證被告與證人蕭博銘之交情匪淺，已不可能於同日17時許另行起意販賣愷他命予證人蕭博銘，上情已與常情有違。又愷他命之價格遠低於海洛因、甲基安非他命甚多，縱係無償讓與，2包之價值亦僅1000元以內，原審判決仍認「絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險．．．認被告交付愷他命2包予蕭博銘，同時收取對價900元之行為，其用意確在於賺利差」等語，原審判決有關該部分之認定顯違經驗法則。
（三）依卷附之被告與證人蕭博銘於97年11月20日17時24分通訊監察譯文所載，足證證人蕭博銘於前開時間並未提及交易價格，亦未支付任何價金予被告，通訊監察譯文所示之對話內容，容與證人蕭博銘於偵查時所供述支付價金900元至1000元非屬確定之供述內容相左，證人蕭博銘於檢察官偵查時之供述，即有顯不可信之情事，尚不得以之為被告不利認定之依據。又依前開通訊監察譯文，被告與持用0000000000門號行動電話之男子通話時，其主叫基地臺在新北市○○路○段○○○號10樓樓頂，然證人蕭博銘於檢察官偵查時供述「被告與我在我家樓下交易」，證人蕭博銘之住處在新北市○○區○○路3段145巷6弄2號4樓，上述2地相距甚遠，被告已不可能於同一時間分身二處。
（四）原審勘驗證人陳福壹於98年6月30日檢察官偵查時之證述，當檢察官質之「那你是都怎麼買、買多少錢，你都是跟他買多少錢，用多少錢跟他買？」時，證人陳福壹供稱：「都1000元．．．」等語，則檢察官之提問乃係針對一般之交易模式，並非針對97年10月27日該次毒品交易之過程而為訊問，已易使證人陳福壹有遭檢察官訊問之題目誤導之可能；證人陳福壹於原審審理時證稱「我回答那是外面的行為．．．」等語，即與常情相符，是依證人陳福壹先後之供述，自以原審之證述較為可信。
（五）依卷附原審於98年11月24日勘驗證人蕭博銘於98年6月30日檢察官偵查時之證述，勘驗結果為「（一）光碟共一片，內有二音訊檔案，均無影像，收音不佳，．．．證人蕭博銘回答『忘記了，900還是1000』」。則依前開勘驗結果可知，該次訊問內容之收音品質不佳，已無法提供檢察官於98年6月30日訊問時之完整內容；又證人蕭博銘已供稱忘記了，即已表示不記得交易之金額，隨後即以臆測之方式稱「900還是1000」，證人蕭博銘所述之前題為何，不得而知，其所述之金額是否與本件有關，亦因收音不佳而無法確認，是證人蕭博銘在偵查中之證述，尚不足為被告不利認定之依據。
（六）卷附之亞太電信股份有限公司（下稱亞太公司）100年11月3日之覆函稱「97年10月27日本公司於新北市○○區○○○路○○○○○○○號7樓頂有設置行動電話基地臺，且該基地臺所覆蓋之範圍有包括新北市○○區○○街附近」等語；惟查，亞太公司之用戶較中華電信、臺灣大哥大等電信公司之用戶少很多，其基地臺設置數量亦較前者為少，另基地臺均有有效覆蓋範圍，該函並未載明其基地臺有效覆蓋範圍半徑究竟有多長，尚不得僅以該函文即可確認前開基地臺覆蓋範圍均包括本案證人所述之交易地點。
（七）被告與證人陳福壹之通話時間分別為97年10月27日18時54分56秒及19時6分17秒，當時之通話時間為19時許，正是被告擔任廚師最忙之時間，根本不可能與證人陳福壹碰面。又被告與證人蕭博銘通話時，證人蕭博銘已表示「錢還沒進來」等語，已可證明證人蕭博銘當時身上沒錢，且被告於同日中午已無償轉讓愷他命予證人蕭博銘，證人蕭博銘復欲再向被告索討，致被告不悅而以戲弄之方式向被告假稱「已到了」等語，故意讓證人蕭博銘撲空而不再藉故索討，實則被告當時之位置在中山路2段附近，並未○○○區○○路○段，參諸證人蕭博銘於檢察官偵查時就交易之金額證稱忘記了，益證被告與證人蕭博銘並未見面，否則證人蕭博銘何以無法正確、具體的說出當日實際之交易金額。
四、本院查：
（一）前開事實，業據證人陳福壹於檢察官偵查時，經質以97年11月20日11時52分、12時37分監聽譯文之意思為何意時，證人陳福壹具結證稱：監聽譯文中之「二個」是指2包愷他命，而「妻仔」（臺語）是指愷他命；後來是在樹林俊英街那邊交易，我給被告1000元，被告給我2包重量不詳之愷他命。該愷他命是我獨資買來自己施用，不是與被告合資購買等語（見偵卷第93頁）；及證人蕭博銘於檢察官偵查時，先坦承監聽譯文中所稱「炒飯」係指愷他命之意，復經檢察官朗讀97年11月20日17時24分、18時13分之監聽譯文，並質以「炒飯2個，炒飯就是指愷他命嘛喔？2個是指兩小包嘛喔？然後多少錢跟他買？」時，證人蕭博銘隨即答稱：「900還是1000」等語（見本院卷第49頁正面、背面之勘驗筆錄、偵卷第93頁），並有被告與證人陳福壹於97年10月27日18時54分、19時6分；被告與證人蕭博銘於97年11月20日17時24分、18時13分之通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第53頁、第65頁，詳如附表二、附表三所示）；此外，復有扣案之白色晶體（共67包）、被告所有之電子磅秤1臺、未經使用之分裝袋1批足資佐證，而前開扣案之白色晶體，經送鑑定確有愷他命成分，淨重46.63公克，空包裝總重10.84公克，平均純度95.13﹪，純質淨重44.36公克，有內政部警政署刑事警察局97年12月31日刑鑑字第0970187808號鑑定書、法務部調查局98年
9月22日調科壹字第09800488140號鑑定書在卷可稽（見偵卷第51頁、原審卷第50頁）；又前開分裝袋1批經本院於審理時當庭點數，確認共有53個，有本院之審判筆錄附卷可稽（見本院卷第58頁正面）。
（二）被告固否認於97年10月27日18時至19時許，曾與證人陳福壹碰面；亦否認於97年11月20日晚上，與證人蕭博銘見面云云（已如前述）；惟查：
１、有關販賣愷他命予證人陳福壹部分：
（１）被告於檢察官偵查時，針對檢察官質以有關如附表三所示之通訊監察譯文時，供稱：我有帶2包去，沒有賣給對方云云（見偵卷第45頁）。
（２）當證人陳福壹於原審審理時證稱：我於97年10月27日18時54分、7時6分有與被告電話聯絡。我有過去被告工作地方即新北市○○區○○街附近找被告，被告有請我施用2包愷他命，並未向我收錢云云時（見原審卷第92頁背面至第95頁正面），被告對於證人陳福壹所證述之前開內容僅表示「沒有意見」、「證人偵查中所述不實在，審理中所述才是實在的」等語（見原審卷第95頁背面、第115頁正面），而未有其他不同意見之爭執。
（３）被告於本院前審審理時，坦承其於97年10月27日19時6分許，在新北市○○區○○街工作地點附近之某樂透彩券行外，交付愷他命2包予證人陳福壹等情不諱，僅辯稱：「當時沒有交錢給我」云云（見本院第729號卷第64頁正面）。
２、有關販賣愷他命予證人蕭博銘部分：
（１）當證人蕭博銘於原審審理時證稱：97年11月20日當天，被告有拿愷他命給我兩次，一次是在中午，一次是在晚上。兩次我都沒有給被告錢。這兩次交付之地點均在我住處樓下，即泰山明志路3段。而基地臺所在之位置中山路2段
907號是在我住處交叉處云云時（見原審卷第79頁正面、背面），被告對證人蕭博銘所證述之前開內容僅表示「沒有意見」、「證人偵查中所述不實在，審理中所述才是實在的」等語（見原審卷第81頁正面、第115頁背面），而未有其他不同意見之爭執。
（２）被告於本院前審審理時，經質以97年11月20日18時13分是否有在證人蕭博銘住處附近會面，並以900元之對價販賣愷他命2包予證人蕭博銘等情時，被告僅辯稱「蕭博銘的錢我也沒有拿到」云云（見本院第729號卷第65頁正面）。
３、基上，被告於97年10月27日19時6分、11月20日18時13分，分別與證人陳福壹、蕭博銘聯繫之後，究竟有無與該2人見面，並交付愷他命供其2人施用等情，被告前後所供不相符合，則被告於本院審理時所為之前開辯解，是否屬實，容有疑義。
（三）被告之辯護人固以前開情詞，主張證人蕭博銘於檢察官偵查時之證述，不足為被告不利認定之依據等語。然查，證人蕭博銘於98年6月30日檢察官偵查時所錄製之光碟，經本院當庭勘驗，證人蕭博銘乃係直接回答「900還是1000」等語，並未在前開回答之前，先答稱「忘記了」等語，有本院當庭勘驗之勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第49頁背面）；而且，證人蕭博銘所為之前開證稱，乃係針對檢察官先朗讀97年11月20日17時24分、18時13分之監聽譯文後，並質以「炒飯2個，炒飯就是指愷他命嘛喔？2個是指兩小包嘛喔？然後多少錢跟他買？」時所為之回答，檢察官所質問之問題相當明確，並未有前題不明之情。是以，被告之辯護人前開主張，核非可採。
（四）證人陳福壹、蕭博銘雖於原審審理時，分別表示被告當時的確曾有交付愷他命予其等之行為，惟一反前詞改稱其中並無對價關係，被告純係基於無償轉讓之意，提供愷他命予其等施用，證人陳福壹證稱於檢察官偵查時所提金額部分乃係「外面行情價」云云（見原審卷第93頁正面），證人蕭博銘證稱於檢察官偵查時之所以會提金額原因，係因「當時我們是在討論一般的行情」云云（見原審卷第79頁背面）；尤有甚者，證人陳福壹更改稱：我當時回答有拿（錢）給被告，但我沒有說被告有沒有收，因為檢察官也沒有問。我問被告這樣多少，被告就說不用，因為大家都認識云云（見原審卷第93頁背面、第94頁正面）。然查：
１、原審依職權勘驗證人陳福壹於檢察官偵查時之部分實際問答經過，檢察官始終係以「用多少錢買」、「交給被告多少錢」等問題，請證人陳福壹交代購買對價，有原審之勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第116頁背面、第117頁正面）；另證人蕭博銘部分，檢察官亦以「然後多少錢跟他（指被告）買」之問題形式相詢，有本院當庭勘驗後製有勘驗筆錄附卷可查（見本院卷第49頁背面），足見檢察官於偵查時絕非在和證人陳福壹、蕭博銘討論2包愷他命於市場上之行情。更有甚者，證人陳福壹既係在檢察官對其明白質以「然後你交給他多少錢」此一問題後，直接回稱1千元，且於檢察官再次問以「1千元，他給你2包愷他命」時，證人陳福壹仍為肯定之答覆。苟被告最終分文未取，證人陳福壹既有眾多機會釐清此節，豈有刻意保留之理。況且，有無支付毒品對價之情既攸關被告所為究應該當販賣毒品、抑或單純轉讓之罪名，對被告之權益影響自屬甚鉅，證人陳福壹憑其智識，自無可能諉為不知，在早已明瞭其間差別之情況下，迂迴辯駁是因檢察官沒有追問，所以其始終未曾補陳被告並無收錢云云，核與常情有悖，不能置信。
２、衡以證人陳福壹、蕭博銘既均與被告毫無怨隙，復皆承認有相當交情，業據證人蕭博銘於原審審理時證稱：我覺得被告很好相處，我心情不好時就打給他等語（見原審卷第80頁正面），證人陳福壹於原審審理時證稱：我與被告算蠻談得來，有時候喝酒聊天就覺得聊得來。他上班時，如果沒事就出來跟我喝酒聊天，有事再回廚房等語（見原審卷第93頁背面）明確，則證人陳福壹、蕭博銘豈會設詞陷害被告，使其負販賣毒品之重責。再者，在前開通訊監察譯文之記載中，事實上既從無明確之對價約定言語出現，倘非證人陳福壹、蕭博銘主動陳明所付價金，何能驗證此點，如檢察官真有誘導意思，又怎會放任證人蕭博銘及另案證人 韓佳茹 表示自被告處取得毒品非必皆有對價，而不求其等為一致購買毒品之證詞？
３、從而，證人陳福壹、蕭博銘於原審審理時，所為之前開反覆證詞，洵屬臨訟杜撰之語，並無足取。是以，被告否認曾於前開時間與證人陳福壹、蕭博銘見面，並交付愷他命，收受相對之代價云云；被告之辯護人主張：縱認「兩個妻仔」係指愷他命2包，惟並無價格之對話內容，益證被告與證人陳福壹間，僅有轉讓之犯行，並無販賣得利之行為；被告已於該日中午無償讓與愷他命予證人蕭博銘，已足證被告與證人蕭博銘之交情匪淺，已不可能於同日17時許另行起意販賣愷他命予證人蕭博銘；依如附表三所示通訊監察譯文所載，足證證人蕭博銘於前開時間並未提及交易價格，亦未支付任何價金予被告，通訊監察譯文所示之對話內容，容與證人蕭博銘於檢察官偵查時所供述支付價金900元至1000元非屬確定之供述內容相左，證人蕭博銘於檢察官偵查時之供述，即有顯不可信之情事；檢察官訊問證人陳福壹時，質之「那你是都怎麼買、買多少錢，你都是跟他買多少錢，用多少錢跟他買？」時，乃係針對一般之交易模式，並非針對97年10月27日該次毒品交易之過程而為訊問，已易使證人陳福壹有遭檢察官訊問之題目誤導之可能；被告與證人陳福壹之通話時間分別為97年10月
27日18時54分56秒及19時6分17秒，當時之通話時間為19時許，正是被告擔任廚師最忙之時間，根本不可能與證人陳福壹碰面；又被告與證人蕭博銘通話後，被告乃係以戲弄之方式向被告假稱「已到了」等語，故意讓證人蕭博銘撲空而不再藉故索討，實則被告當時之位置在中山路2段附近，並未○○○區○○路○段等語，均非可採。
４、有關被告向證人蕭博銘收得2包愷他命對價金額之認定，因證人蕭博銘於檢察官偵查時證述之時，並無法肯定究為
900元或是1000元，依罪證有疑，利於被告之證據法則，爰從有利於被告之認定，認被告當日所收受之販賣愷他命價金為為900元。
５、綜上，被告於97年10月27日19時6分許，在新北市○○區○○街附近之某樂透彩券行外，以1000元之代價販賣已分裝之愷他命2小包予證人陳福壹；另於97年11月20日18時13分許，在證人蕭博銘位在新北市○○區○○路3段145巷6弄2號4樓住處附近，以900元之代價販賣已分裝之愷他命2小包予證人蕭博銘，至為明確。
（五）被告之辯護人復主張：依附表二之通訊監察譯文所載主叫電話之基地臺為新北市○○○路○○○○○○○號7樓樓頂，與被告所工作之新北市○○區○○街相距甚遠，尚非基地臺所覆蓋之範圍內；另依附表三之通訊監察譯文，被告與持用0000000000門號行動電話之男子通話時，其主叫基地臺在新北市○○路○段○○○號10樓樓頂，然證人蕭博銘於檢察官偵查時供述「被告與我在我家樓下交易」，證人蕭博銘之住處在新北市○○區○○路3段145巷6弄2號4樓，上述2地相距甚遠，被告已不可能於同一時間分身二處等語：惟查：
１、附表二、附表三（97年11月20日18時13分20秒部分）所示之通訊，其基地臺位置分別為新北市○○區○○○路○○○○○○○號7樓樓頂（電梯機房內）、新北市○○區○○路2段907號10樓樓頂，有海巡署98年9月30日北一二字第0980036232號函在卷可稽（見原審卷第53頁、第54頁）；而前開新北市○○區○○○路○○○○○○○號7樓樓頂（電梯機房內）之基地臺，於97年10月27日時，所覆蓋之範圍尚有包括新北市○○區○○街○○○巷附近；又前開之新北市○○區○○路2段907號10樓樓頂之基地臺，所覆蓋之範圍尚有包括新北市○○區○○路3段145巷6弄2號等情，有亞太公司100年11月3日亞太電信總財字第1000196號函及本院100年11月14日公務電話紀錄在卷可稽（見本院卷第27頁、第45頁）。
２、參之證人陳福壹於原審審理時證稱：通訊監察譯文所指之樂透，該地點是在被告上班之俊英街附近。俊英街離民安西路大約一、二百公尺等語（見原審卷第94頁背面），而被告於本院行準備程序時亦自承：我擔任廚師之阿宗羊肉店，是在俊英街123巷口，隔壁就是新莊之民安西路等語（見本院卷第48頁背面）；佐以證人蕭博銘於原審審理時證稱：我家在泰山明志路3段，基地臺位置中山路2段90
7號是在我家附近，即我家之交叉處等語（見原審卷第79頁背面）。
３、基上所述，附表二所示通訊之基地臺位置新北市○○區○○○路○○○○○○○號7樓樓頂（電梯機房內）乃係在新北市○○區○○街○○○巷附近，其間之距離頂多一、二百公尺；而附表三（97年11月20日18時13分20秒部分）所示之通訊，其基地臺位置新北市○○區○○路2段907號10樓樓頂，與證人蕭博銘位在新北市○○區○○路3段145巷6弄2號4樓住處，更是近在咫尺，僅在證人蕭博銘住處路口之交叉處。是被告之辯護人以前開情詞主張被告與證人陳福壹、蕭博銘於前開通訊時間，相距甚遠，不可能於同一時間分身2處，而否認被告曾於97年10月27日19時6分許、97年11月20日18時13分許，分別與證人陳福壹、蕭博銘見面等情，容非事實，不足採信。
４、被告之辯護人針對亞太公司前開函文，復主張：亞太公司之用戶較中華電信、臺灣大哥大等電信公司之用戶少很多，其基地臺設置數量亦較前者為少，另基地臺均有有效覆蓋範圍，該函並未載明其基地臺有效覆蓋範圍半徑究竟有多長，尚不得僅以該函文即可確認前開基地臺覆蓋範圍均包括本案證人所述之交易地點等語。然而，被告所使用之0000000000門號，透過亞太公司所設置之前開基地臺，均能與證人陳福壹、蕭博銘為如附表二、附表三所示之通訊，且承上所述，新北市○○區○○○路○○○○○○○號7樓樓頂（電梯機房內）與新北市○○區○○街○○○巷附近之間，暨新北市○○區○○路2段907號10樓樓頂與新北市○○區○○路3段145巷6弄2號4樓之間，均非相距甚遠，則新北市○○區○○街○○○巷口當為設置在新北市○○區○○○路○○○○○○○號7樓樓頂（電梯機房內）基地臺之覆蓋範圍；同理，新北市○○區○○路3段145巷6弄2號4樓亦為設置在新北市○○區○○路2段907號10樓樓頂基地臺之覆蓋範圍至明。基此，被告之辯護人前開主張，顯屬無稽，不足採取。
（六）依據被告於本院前審行準備程序時供稱：本案被查獲之愷他命，我是於97年10月初或中旬時，以3萬2千元購買10
0公克等語（見本院第729號卷第36頁正面）；佐以被告復供稱：被查到之愷他命，乃係原來購買100公克之其中之一等語（見本院第729號卷第36頁背面）；繼於本院審理時供稱：自97年10月至11月20日，除了前開所述之購買愷他命之外，並未向其他人購買愷他命。我買來時是1大包，回到家之後才一次把它分裝成小包裝。我送給另案證人韓佳茹、證人蕭博銘所施用之愷他命，有的是已經捲好菸，有的是從分裝好之小包拿出來的等語（見本院卷第60頁正面）；顯見被告於前開時、地販賣予證人陳福壹、蕭博銘之愷他命各2小包，均係來自其前開所購買之100公克，且已將之分裝之小包裝愷他命甚明。次查，被告經查獲時所扣案之愷他命，經內政部警政署刑事警察局於鑑定時各別秤重後，除排除據被告於原審審理時表示係屬未及細分之編號A1、A2兩包部分外（見原審卷第118頁背面），其餘總數65包之愷他命淨重盡皆落於0.6至0.65公克之間，有內政部警政署刑事警察局98年8月19日刑鑑字第0980105811號函在卷可參（見原審卷第32頁、第33頁）；足見被告前後兩次售與證人陳福壹、蕭博銘各2小包之愷他命，每包重量約0.6至0.65公克間；亦即，2小包總重量最多為1.3公克甚明。至於被告於本院前審行準備程序時雖供稱其平均分裝每小包之重量約0.8至1公克之間云云（見本院第729號卷第36頁正面），惟此與實際秤重之重量不符，並不可採。
（七）承上，被告既以3萬2千元購買100公克之愷他命，相除之後，被告取得 前開愷 他命每公克之成本為3百餘元（縱然以被告於原審審理時所言之3萬3千元至3萬5千元之價格計算，亦得到3百餘元之結果）；對照被告販賣予證人陳福壹2小包愷他命，重量最多為1.3公克時，即收取1000元之代價；另販賣予證人蕭博銘2小包愷他命，重量最多為1.3公克時，亦收取900元之價金，再比較換算所得之該批愷他命每公克購入所耗成本3百餘元，則被告於交付毒品並向證人陳福壹、蕭博銘收取對價之時，確有賺取中間價差之營利舉動及主觀意思，至為灼然。況且，舉凡有償交易，除有足以反證其確無圖利本意，自難因被告否認而無法詳為查悉被告之原先販入，與其後轉售之價格全貌，作為是否高價賣出之精準比較，即可謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。綜上，被告交付愷他命各2小包予證人陳福壹、蕭博銘，同時收取對價1000元與900元之行為，其用意確在於賺得利差，而有販賣營利之意圖，已臻明白。
（八）綜上所述，被告確有於前開時、地販賣愷他命予證人陳福
壹、蕭博銘，本件事證明確，被告前開犯行堪以認定，其前開所辯，均不足採信。又本件事證既已臻明瞭，被告之辯護人以亞太公司設置基地臺密度不如基他電信公司之基地臺密度那麼高，所以亞太公司基地臺有效覆蓋範圍沒有那麼大為由，聲請函詢亞太公司，查明前開所述之基地臺之有效覆蓋範圍有多大等語（見本院卷第48頁背面），經核已無必要，附此敘明。
五、論罪之理由：
（一）被告行為後，毒品危害防制條例已於98年5月20日修正公布，於本院裁判時並已施行。其中修正後之第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，而修正前之第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」經比較修正前、後關於罰金刑之規定，修正前之規定較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
（二）查依被告所述並參酌本案相關卷證資料，尚無證據證明被告乃係以營利為目的販入前開愷他命；次查，愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪（共2罪）。又被告販賣愷他命犯行前之持有愷他命行為，於被告行為時，尚不構成犯罪，自未有販賣愷他命之高度行為吸收持有愷他命之低度行為，而不另論持有愷他命犯行之問題，附此敘明。
（三）被告所為之2次販賣愷他命犯行間，犯意各別、行為互殊、時地有異，應予分論併罰。
六、原審就被告販賣愷他命犯行，據以論罪科刑，固非無見；惟查：
（一）原審判決雖理由欄敘明「於本院依職權勘驗證人陳福壹、蕭博銘偵訊部分之實際問答經過後．．．此有勘驗筆錄存於本院審理卷內可查」等語（見原審判決書第9頁至第10頁）；然原審審理時僅有勘驗證人陳福壹及另案證人韓佳茹，並未勘驗證人蕭博銘部分（見原審卷第116頁背面、第117頁正面），而遍查原審卷全卷，亦未附有關證人蕭博銘之勘驗筆錄，則原審判決前開所述，顯有判決所依憑之證據未經合法調查之違法。
（二）被告前開販賣愷他命犯行前之持有愷他命行為，於被告行為時，尚不構成犯罪，自未有販賣愷他命之高度行為吸收持有愷他命之低度行為，而不另論持有愷他命犯行之問題。乃原審卻於理由欄敘明被告於販賣前持有愷他命之低度行為，應為其後之販賣高度行為所吸收，不另諭罪等語（見原審判決書第13頁），核屬無據。
（三）依據被告於本院審理時之供述，被告於前開時、地販賣予證人陳福壹、蕭博銘之愷他命各2小包，均係來自其前開所購買之100公克，且已將之分裝之小包裝愷他命（已如前述），則扣案之愷他命67包，應係被告基於自己施用之意購入後，起意販售為前開犯行所剩餘之毒品，核係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物併具違禁物之性質，應優先依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。次查，參之被告於本院前審行準備程序時供稱：交給證人陳福壹等人的愷他命是用扣案的電子磅秤秤重的，扣案的分裝袋與交給其他人的分裝袋是同一批等語（見本院第729號卷第36頁背面）；顯見扣案之電子秤乃係被告犯本案販賣愷他命罪所用之物，而扣案之分裝袋（共53個），則為被告預備犯罪所用之物，均應併予宣告沒收。乃原審遽認被告向和尚買受愷他命時尚未具有販賣毒品之犯意，是其於住處遭查扣之67包愷他命應屬被告單純持有之毒品，而扣得之電子磅秤與分裝袋1批等物，均與被告本案犯行無關，未併予沒收之諭知，容有違誤。
（四）綜上，被告否認販賣愷他命予證人陳福壹、蕭博銘，仍執陳詞提起上訴，固為無理由；惟原審判決既有前開可議之處，即屬無從維持，自應由本院將原審判決有關販賣愷他命部分予以撤銷改判；至原審判決所定應執行刑部分，則已失所依附，亦應併予撤銷。
七、爰審酌被告年紀甚輕，不思以己身能力賺取所需，明知愷他命對於人體有莫大之戕害，販賣毒品之行為更對社會秩序有嚴重影響，竟仍為圖一己私利，漠視毒品之對他人與社會之危害性，而為本案上開犯行，危害國民身心健康及社會風氣，甚屬不當；又被告販賣愷他命數量雖屬微量，然卻一再狡辯所為，被告於刑事程序中雖有緘默之權，惟非謂其可恣意說謊，扭曲事實，是其犯後否認犯罪，難見其有悔意，亦無從察得被告於本案有何足堪憫恕之處，只見被告費心飾詞逃避責任，甚屬不該，暨斟酌被告之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文欄第2項所示之刑，並定其應執行之刑。
八、沒收宣告之說明：
（一）扣案之愷他命67包（共淨重46.63公克，空包裝總重10.8
4公克，平均純度95.13﹪，純質淨重44.36公克）屬於第三級毒品，又屬本案供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，而具供犯罪所用之物併具違禁物之性質，應優先依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收。又按，以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰；惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後1次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪；故就該查獲之剩餘毒品，只能於最後1次之販賣毒品罪宣告沒收或銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收或銷燬，固有最高法院100年度臺上字第5655號判決意旨可資參照；惟查，本件被告販入前開愷他命，並非以營利為目的，已如前述，且扣案之愷他命67包乃係被告為前開販賣犯行後所剩餘，則前開扣案物自應於被告所犯販賣愷他命罪（共2罪）之各罪項下分別併於宣告沒收，而非僅於最後1次販賣愷他命罪項下宣告沒收，併此敘明。
（二）扣案之分裝上開愷他命之包裝袋67個，均具有防止愷他命裸露、散逸，便於攜帶之功能，且既與愷他命分離秤重，與愷他命即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，而該等包裝袋確係被告所有供本件販賣愷他命所用之物等情，已如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予被告所犯販賣愷他命罪（共2罪）之各罪項下宣告沒收。
（三）扣案之電子磅秤1臺、分裝袋1批（共53個）等物，均為被告所有，業據被告於警詢時所自承（見偵卷第22頁），且扣案之電子磅秤為被告犯本案販賣愷他命罪所用之物，而扣案之分裝袋（共53個），則為被告預備犯罪所用之物，均已如前述，自應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第1項第2款之規定，併予被告所犯販賣愷他命罪（共2罪）之各罪項下宣告沒收。
（四）門號0000000000號乃係被告所申辦使用等情，業據被告於檢察官偵查及本院審理時所自承（見偵卷第44頁、本院卷第60頁正面），則前開門號之SIM卡1張當為被告所有，且為被告聯絡證人陳福壹、蕭博銘販賣愷他命所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予被告所犯販賣愷他命罪（共2罪）之各罪項下宣告沒收；又前開
SIM卡1張並未扣案，是如全部或一部不能沒收時，應依前開條項之規定，追徵其價額。至於按插前開SIM卡之行動電話，雖亦為被告販賣愷他命所用之物，惟並未扣案，且無證據證明確為被告所有，爰不併予宣告沒收，併此敘明。
（五）被告販賣愷他命予證人陳福壹、蕭博銘分別取得之1000元、900元之對價，為被告所有，且為其犯罪所得之財物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收，並宣告如全部或一部不能沒收時，並應以其財產抵償之（詳如附表一編號3、附表一之一編號3所示）。
九、證人陳福壹、蕭博銘於原審審理時，以證人身分具結作證迴護被告所言，究竟有無虛偽陳述，有無另犯偽證罪嫌，當由檢察官續為偵查後，再為適法之處置，併此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國101年1月19日
刑事第九庭審判長法官許仕楓
法官劉興浪法官蔡守訓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳衍均中華民國101年1月20日附錄：本案論罪科刑法全文修正前毒品危害防制條例第4條。
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬──────────────────────────────────┐│編號│從刑部分│├──┼──────────────────────────────────┤│1│扣案之第三級毒品愷他命67包（共淨重46.63公克，空包裝總重10.84公克，│││平均純度95.13﹪，純質淨重44.36公克）及分裝上開第三級毒品愷他命之包│││裝袋67個、電子磅秤1臺、分裝袋1批（共53個）均沒收。│├──┼──────────────────────────────────┤│2│未扣案之行動電話門號0000000000號SIM卡1張沒收，如全部或一部不能沒收│││時，追徵其價額。│├──┼──────────────────────────────────┤│3│未扣案之販賣毒品所得新臺幣1000元應沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│││財產抵償之。│└──┴──────────────────────────────────┘附表一之一┌──┬──────────────────────────────────┐│編號│從刑部分│├──┼──────────────────────────────────┤│1│扣案之第三級毒品愷他命67包（共淨重46.63公克，空包裝總重10.84公克，│││平均純度95.13﹪，純質淨重44.36公克）及分裝上開第三級毒品愷他命之包│││裝袋67個、電子磅秤1臺、分裝袋1批（共53個）均沒收。│├──┼──────────────────────────────────┤│2│未扣案之行動電話門號0000000000號SIM卡1張沒收，如全部或一部不能沒收│││時，追徵其價額。│├──┼──────────────────────────────────┤│3│未扣案之販賣毒品所得新臺幣900元應沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│││財產抵償之。│└──┴──────────────────────────────────┘附表二：
┌───────────────────────────────────────┐│一、監察對象：被告陳明倫。││二、監察電話：被告陳明倫之0000000000號行動電話。││三、Ａ為被告，Ｂ為證人陳福壹。│├──┬───┬──┬──────┬──┬─────────────┬─────┤│時間│Ａ│出入│電話│Ｂ│通話內容│備註│├──┼───┼──┼──────┼──┼─────────────┼─────┤│97年│陳明倫│＜│0000-000-000│某男│Ａ：喂。│一、見偵卷││10月│││││Ｂ：喂，我胖子的朋友。│第53頁。││27日│││││Ａ：嘿。│二、基地臺││18時│││││Ｂ：有嗎？│位置：新北││54分│││││Ａ：有呀。│市新莊區民││56秒│││││Ｂ：喔…你在哪裡？│安西路228-│││││││Ａ：我在檳榔攤這邊。│232號7樓│││││││Ｂ：喔…等一下我去那天…比│樓頂（電梯│││││││較前面那邊…我到了在打│機房內）。│││││││給你這樣，這樣我比較順││││││││路，我沒要過去…你在宏││││││││信（音譯）對面吧？││││││││Ａ：嗯…││││││││Ｂ：等一下我在前面一點打給││││││││你…2個。││││││││Ａ：你要兩個「七仔」？││││││││Ｂ：嗯！掰。││├──┼───┼──┼──────┼──┼─────────────┼─────┤│97年│陳明倫│＜│0000-000-000│某男│Ａ：喂。│一、見偵卷││10月│││││Ｂ：喂，我到了，我在樂透│第53頁。││27日│││││這邊。│二、基地臺││19時│││││Ａ：廁所那邊？│位置：新北││06分│││││Ｂ：樂透…樂透這，前面那個│市新莊區民││17秒│││││…掰掰。│安西路228-││││││││232號7樓││││││││樓頂（電梯││││││││機房內）。│└──┴───┴──┴──────┴──┴─────────────┴─────┘附表三：
┌───────────────────────────────────────┐│一、監察對象：被告陳明倫。││二、監察電話：被告陳明倫之0000000000號行動電話。││三、Ａ為被告陳明倫，Ｂ為證人蕭博銘。│├──┬───┬──┬──────┬──┬─────────────┬─────┤│時間│Ａ│出入│電話│Ｂ│通話內容│備註│├──┼───┼──┼──────┼──┼─────────────┼─────┤│97年│陳明倫│＜│0000-000-000│某男│Ａ：喂。│一、見偵卷││11月│││││Ｂ：喂，兄弟。│第65頁。││20日│││││Ａ：嘿。│二、基地臺││17時│││││Ｂ：抱歉…你現在有空嗎？│位置：新北││24分│││││Ａ：怎樣了？│市板橋區大││12秒│││││Ｂ：嘿啊，一樣阿炒飯。│觀路50巷81│││││││Ａ：又要兩個喔。│～93號7樓│││││││Ｂ：嘿啊，本來下午要作一次│樓頂│││││││拿，可是我剛好錢還沒進││││││││來。││││││││Ａ：喔。││││││││Ｂ：嘿啊。││││││││Ａ：恩，好阿…我等下在拿過││││││││去…││││││││Ｂ：半個小時可以嗎？││││││││Ａ：可以阿…││││││││Ｂ：喔好～那再幫我趕一下，││││││││比較抱歉幫我趕一下。││││││││Ａ：好…││├──┼───┼──┼──────┼──┼─────────────┼─────┤│97年│陳明倫│＞│0000-000-000│某男│Ｂ：喂～│一、見偵卷││11月│││││Ａ：喂～我到了 阿你勒 ？│第65頁。││20日│││││Ｂ：蛤？│二、基地臺││18時│││││Ａ：你呢？│位置：新北││13分│││││Ｂ：好…我下去。│市泰山區中││20秒││││││山路2段90││││││││7號10樓樓││││││││頂│└──┴───┴──┴──────┴──┴─────────────┴─────┘