臺灣高等法院99年度上訴字第729號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第729號刑事判決

裁判日期：民國99年06月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第729號上訴人即被告甲○○選任辯護人沙洪律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第2560號，民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第969號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，共貳罪，各處有期徒刑伍年，扣案之第三級毒品愷他命陸拾柒包（共淨重46.63公克）及分裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋陸拾柒個均沒收；電子磅秤壹臺、分裝袋壹批均沒收；未扣案門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之；販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹仟元與玖佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又轉讓第三級毒品，共肆罪，各處有期徒刑貳月，扣案之第三級毒品愷他命陸拾柒包（共淨重46.63公克）及分裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋陸拾柒個均沒收；電子磅秤壹臺、分裝袋壹批均沒收；未扣案門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。應執行有期徒刑陸年，扣案之第三級毒品愷他命陸拾柒包（共淨重
46.63公克）及分裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋陸拾柒個均沒收；電子磅秤壹臺、分裝袋壹批均沒收；未扣案門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之，販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹仟玖佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知愷他命（即Ketamine，又稱：K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，不得非法販賣、轉讓，竟於民國97年10月間某日以新臺幣（下同）3萬2千元之價格，向姓名年籍不詳綽號「和尚」之成年男子購入約100公克之愷他命，嗣自行秤量後，以每小包約0.6至0.65公克之重量均分包裝於塑膠夾鍊袋內，先後於：㈠97年10月27日18時54分許，因 陳福壹 以持用之門號0000000000號行動電話撥打甲○○之門號0000000000號行動電話，告以欲購買兩 包愷 他命，甲○○竟基於販賣愷他命之犯意而承諾出售，於同日19時6分許，陳福壹抵達甲○○工作之店址臺北縣樹林市○○街附近某樂透彩券行外後，隨即致電聯繫甲○○，甲○○即持分裝之愷他命2小包前往售與之，同時收取陳福壹交付之對價1千元。㈡同年10月29日14時54分許，乙○○（原審判決誤載 韓湘茹 ，下同）以門號0000000000號行動電話撥打甲○○上開門號行動電話，詢問有無愷他命可供施用，甲○○基於轉讓愷他命之犯意而應允之，於該日稍後乙○○前往甲○○上述工作地點附近某處檳榔攤後，無償轉讓1小包重量不詳之愷他命與乙○○。㈢同年11月17日21時37分許，甲○○以前開門號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之乙○○聊天時，乙○○向甲○○要求提供愷他命施用，甲○○應允之，於同日21時51分許親至乙○○之桃園縣○○鄉○○路住所外某處，再致電乙○○外出後，無償轉讓已分裝之愷他命1小包與乙○○。㈣同年11月18日0時38分許，乙○○以門號0000000000號行動電話與甲○○上述門號行動電話聯絡，請甲○○前往其住處時攜帶愷他命，甲○○基於轉讓愷他命之犯意，於同日2時3分許抵達乙○○住處，無償轉讓已分裝之愷他命1小包與乙○○。㈤同年11月20日11時52分許， 蕭博銘 以門號0000000000號行動電話撥打與甲○○之前開門號電話，詢問有無愷他命可供轉讓，甲○○同意後前往臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○弄○號4樓蕭博銘住處附近，於同日12時37分許以電話告知其已抵達，蕭博銘即下樓取得甲○○無償轉讓已滲入愷他命之香菸1支。㈥同日17時24分許，蕭博銘復感施用毒品之需求，再以上開方式聯繫甲○○，請其出售2包愷他命，甲○○以基於販賣毒品之犯意而應允之，於同日18時13分許抵達蕭博銘住處附近後再致電聯繫，蕭博銘隨之下樓依約交付購買毒品之價金9百元，甲○○則當場交付2小包已分裝之愷他命與蕭博銘。嗣經警依通訊監察所得聲請臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）核發搜索票，於97年12月4日10時30分許前往甲○○臺北縣板橋市○○路○段○○○號3樓住處搜索，扣得已分裝完成之愷他命67包（共淨重46.63公克，空包裝總重10.84公克，平均純度95.13﹪，純質淨重44.36公克）、電子磅秤1台，及未經使用之分裝袋1批後，而查獲上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第一二岸巡大隊（下稱北部地區巡防局）報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告於原審及本院審理中，對於事實一㈢所載之時地，無償交付愷他命1包與乙○○之轉讓犯行予以坦承，與證人乙○○於偵、審程序先後對此所為之證述，及卷附通訊監察譯文之對話內容互核相符，可證被告於法院審理中出於任意性之自白確屬事實無誤，被告此部分犯行，應足認定。被告就其餘被訴轉讓與販賣愷他命犯行部分，則均予否認，辯稱未有任何交付毒品行為，縱於通訊監察譯文中，有談及交付愷他命之內容，最終亦未完成實際交付動作，遑論收取對價云云，被告辯護人亦以：被告原為廚師，因受金融風暴影響而失業，之後在他人介紹之下始接觸愷他命，然遭查扣之毒品均係被告購入後供自己施用之物，除曾無償轉讓乙○○1次外，絕無其他轉讓或販賣犯行等語為被告補充置辯。經查：
㈠就事實一㈡、㈣所載時地兩次無償轉讓愷他命各1包與乙○
○之事，經證人乙○○於偵查中具結證稱：97年10月29日下午2時許，被告帶1小包K他命到樹林市○○街交給伊，沒收錢；97年11月18日，被告則將K他命1包帶到伊之龜山鄉租屋處，伊沒有給被告錢，是被告請伊的等語綦詳（見偵查卷第94頁）；參諸卷附被告之0000000000號行動電話於前開時段通訊監察譯文所示，於97年10月29日14時54分許，確有與0000000000號行動電話（乙○○所有）之通聯紀錄，當時對話內容：「A（即被告）：喂。B（某男子）：你那邊有嗎？A：沒有耶，要跟別人借。B：要跟誰借。A：朋友耶。B：這附近的人嗎？A：是啊。B：好啊，你去跟他借。A：要幾罐牛奶。B：五罐。A：好，B：我過去檳榔攤。A：好。」等語，經證人乙○○於偵訊中明確表示「五罐牛奶」即為愷他命之意，被告於本院稱上開通話對象為某男子，並非乙○○云云，經本院當庭勘驗上開錄音光碟，光碟錄音中之對話雖為二名男子間之通話，惟其中有一女子之聲音夾雜出現在渠等對話之中，經本院詢問被告該女子聲音為何人時，被告坦承該名女子之聲音為乙○○（見本院卷第62頁），有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院61頁反面至第62頁），可徵97年10月29日乙○○確經由某男子以電話與被告聯繫，要求被告轉讓愷他命無誤，是被告所辯，並不可採。又卷附97年11月18日0時38分許之被告與乙○○持用之另一支0000000000號行動電話通聯內容為：「B（即乙○○）：你等一下過來家裡。A（即被告）：喔，好啊，你那邊...。B：東西順便帶過來。
」等語，其中兩人提及之「東西」一語，證人乙○○於檢察官訊問時，明白答稱係指愷他命之意，被告對此通電話並不否認是其與乙○○間之對話，可證被告除其以上自承部分外，尚有事實一㈡、㈣所示2次交付愷他命各1包與乙○○之轉讓第三級毒品行為甚明。
㈡雖證人乙○○於原審審理時改稱：10月29日譯文說的牛奶就
是牛奶，但檢察官一直問伊什麼錢，還叫伊不要騙他，檢察官說施用沒有事，所以他說什麼，伊就一直點頭，伊很反對被告吸食K他命，且常常會在電話裡叫被告買東西，伊跟被告說幫伊買牛奶回來，就是叫被告過來看伊；11月18日所說的東西，指的應該是VCD，因為當時第四臺壞掉，所以伊叫被告拿過來給伊，前幾天就有說了，但被告一直沒有拿過來，檢察官問東西是不是就是K他命，伊講他也不相信，伊就只好一直點頭云云。然證人乙○○於98年6月30日偵訊作證時，檢察官所執問題及其回覆內容，經原審勘驗當日錄音光碟後，確認與筆錄記載內容相符，其間證人乙○○對被告提供毒品之時地、有無收錢等細節事項，皆作相關陳述，非但未有如其所言之只有不斷點頭，不為明確肯否表示之狀況，檢察官之訊問方式更無任何不法之情形，遑論有何威逼脅迫之情事存在。況證人乙○○於偵查中，在未對牛奶、二支等詞為約定毒品轉讓之暗語加以坦承之前，事實上已主動將「東西」之意正是愷他命之情詳予告知檢察官，檢察官反係因此才發現證人乙○○就上開詞句之解釋頗多矛盾，在重為訊問之後，證人乙○○始就上情全部坦認，由是可見證人乙○○事後所謂「東西」係指VCD此語，毫無依據。再就97年10月29日被告與乙○○間之電話通聯前後內容細為推敲，被告與乙○○如真係談論購買牛奶一事，以被告最初於偵查中供陳之：牛奶就是牛奶，因為對方（應指乙○○）家住在超商樓上等語兩相對照，有疑義者為，被告待其前往乙○○住處時一併購得交付豈非甚易，何須由乙○○親往被告樹林工作處所附近相約碰面，況被告在確認乙○○需求數量為何之前，即因乙○○先行問及其手邊有無可資交付者，表示暫無現貨而需向他人調取，單憑前開牛奶代購之相關說詞，怎能對此做合理解釋，綜上，證人乙○○於原審審理時翻異前詞，應係迴護被告之不實陳述，要無足取，應認其於偵訊中之結證所言，較為可信。
㈢又被告曾在上開事實一㈠、㈥所載時地，各以1千元、9百元
之價格販賣愷他命與陳福壹、蕭博銘，及在事實一㈤揭示之時地無償轉讓含有愷他命之香菸1支與蕭博銘等情，亦經證人陳福壹於偵查中結證以：伊約以1千元價格向被告購買2包K他命，伊是獨資買來施用，不是與被告合資，97年10月27日譯文中的「二個」就是指2包K他命，後來是在樹林俊英街那邊交易，伊給被告1千元，被告給伊2包重量不詳的K他命等語（見偵查卷第93頁）；及證人蕭博銘偵訊時具結證以：
97年11月20日中午被告到伊泰山住處找伊，請伊抽1支含有K他命的香菸，伊沒有給被告錢，是被告請伊抽的，97年11月20日譯文中的「炒飯」就是指K他命，「二個」是K他命2小包，價格約9百元至1千元，被告在伊家樓下交易，被告給伊2小包重量不詳K他命，伊給被告9百元至1千元，是伊獨資買來自己施用，不是與被告合資購買等語說明清楚（見偵查卷第93頁）；證人蕭博銘在原審審理時，再次重申被告有於97年11月20日中午至其住處，請其抽用捲有K他命之香菸1支（即事實一㈤之轉讓毒品愷他命），另據此比對被告與陳福壹之門號0000000000號行動電話，及與蕭博銘之0000000000號行動電話，在前開時日之通訊監察譯文卷附紀錄，同可獲致相符之驗證結論。
㈣雖原審審理時，證人陳福壹、蕭博銘表示被告當時的確曾有
交付愷他命與其等之行為，惟一反前詞改稱其中並無對價關係，被告純係基於無償轉讓之意，提供愷他命與其等施用，並同稱偵訊當中所提金額部分，僅為其等就一般市價予以說明之表示，證人陳福壹更轉而證稱：伊當時回答有拿（錢）給被告，但伊沒有說被告有沒有收，因為檢察官也沒有問云云。但查，於原審依職權勘驗證人陳福壹、蕭博銘偵訊部分之實際問答經過後，事實上全未發覺證人等所指之如上情形，斯時檢察官始終係以「用多少錢買」、「交給被告多少錢」等語，請證人陳福壹交代購買對價，對證人蕭博銘亦是以「然後多少錢跟被告買」之問題形式相詢，此有勘驗筆錄存於原審審理卷內可查（見原審卷第116頁反面至第117頁），則可確認者為，檢察官當時絕非在和證人陳福壹、蕭博銘討論2包愷他命於市場上之行情，更有甚者，證人陳福壹既係在檢察官對其明白質以「然後你交給他多少錢」此一問題後，直接回稱1千元，且於檢察官再次問以「1千元，他給你2包K他命」時，重為肯定答覆，果被告最終分文未取，證人陳福壹既有眾多機會釐清此節，豈有可能刻意保留，有無支付毒品對價之情既攸關被告所為究應該當販賣毒品、抑或單純轉讓之罪名，對被告之權益影響自屬甚鉅，證人陳福壹憑其智識，自無可能諉為不知，在早已明瞭其間差別之情況下，迂迴辯駁是因檢察官沒有追問，所以其始終未曾補陳被告並無收錢云云，誰能置信？再衡以證人陳福壹、蕭博銘既均與被告毫無怨隙，復皆承認有相當交情，在查無任何可能之攀誣動機存在條件下，又怎須設詞陷害被告，使其負販賣毒品之重責；況在通訊監察譯文之記載當中，事實上既從無明確之對價約定言語出現，倘非證人陳福壹、蕭博銘主動陳明所付價金，何能驗證此點，如檢察官真有誘導意思，又怎會放任證人蕭博銘、乙○○表示自被告處取得毒品非必皆有對價，而不求其等為一致購買毒品之證詞？從而，證人陳福壹、蕭博銘於原審審理時，就事實一㈠、㈥之反覆證詞，洵屬臨訟杜撰之語，並無足取，被告確曾於當時分向陳福壹、蕭博銘收受2包愷他命毒品對價此情，實屬無可懷疑。至關於被告向蕭博銘收得2包愷他命對價金額之認定，因其於偵查中證述之時始終難予肯定究為9百元或是1千元，爰依罪證有疑，利於被告之證據法則，從有利被告之認定，認被告當日所收之毒品出售價額應為9百元。
㈤按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖
營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立，此經最高法院著有92年度臺上字第7046號判決意旨可供參照。經查本案被告遭查獲後，員警於其前開住處中，總計搜得67包業由被告分裝完成，且經夾鍊袋包裹妥當之愷他命，經本院送法務部調查局對之全數進行鑑定，確認存於各夾鍊袋當中之結晶物體，均含有第三級第19項毒品愷他命之成分（合計淨重46.63公克、空包裝總重10.84公克、平均純度百分之95.13、純值淨重44.36公克），此有該局98年9月22日調科壹字第09800488140號鑑定書存卷可稽，復觀以被告於原審審理時之自承情事，該批愷他命係其於97年10月間，向綽號和尚之人，以100公克總價3萬2千元購入之毒品（見原審卷第38頁），且在買受之後，其更已另作秤重平均分裝，基此，被告其後交付與陳福壹、蕭博銘、乙○○之愷他命，除蕭博銘曾予收受之內含愷他命香菸1支，其重量難以判斷，及如上事實一㈡乙○○向被告索取1小包愷他命，因被告係臨時交付愷他命1小包，重量不詳者外，其餘被告所交付之愷他命，應屬該等業經被告分裝完成，且分別置於塑膠夾鍊袋中加以持有之部分，再依內政部警政署刑事警察局98年8月19日刑鑑字第0980105811號函文所示，斯時被告住處經查獲之67包愷他命，經該局各別秤重後，於排除據被告表示係屬未及細分之編號A1、A2兩包部分後，其餘總數65包之愷他命淨重盡皆落於0.6至0.65公克之間（雖被告供稱伊平均分裝每小包之重量約0.8至1公克之間，惟此與實際秤重之重量不符，並不可採），其前後交付陳福壹、蕭博銘、乙○○之數包愷他命，重量理亦應在此範圍之內，則被告於兩次售與陳福壹、蕭博銘各兩包，重量最多約1.3公克之愷他命時，既至少曾向其等收受9百元之對價，對照換算所得之該批愷他命每克購入所耗成本3百餘元，被告於交付毒品並收取對價之時，確有賺取中間價差之營利舉動及主觀意思已甚明瞭。遑論販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之確切利得，一般除販賣者坦承犯行明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一，被告是否真願甘冒重罰而按購入價格轉售陳福壹、蕭博銘不求利得，本即有疑，復按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除有足以反證其確無圖利本意，自難因無法詳為查悉被告之原先販入，與其後轉售之價格全貌，作為是否高價賣出之精準比較，即可謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。綜上，被告交付愷他命各2包與陳福壹、蕭博銘，同時收取對價1千元與9百元之行為，其用意確在於賺得利差，而有販賣營利之意圖，已可認其確已得利，本案已臻明白，其確有販賣第三級毒品愷他命之與陳福壹、蕭博銘犯行，堪以認定。
㈥從而，被告先後販賣愷他命與陳福壹、蕭博銘各1次，及無
償轉讓愷他命與蕭博銘1次、乙○○3次之相關事證已臻甚明，被告犯行應可認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日以華總一義字第09
800125141號公布修正，自公布後6個月即98年11月20日施行，新法第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。」，而舊法第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。」，經比較修正前、後關於罰金刑之規定，修正前之法律較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前毒品危害防制條例第4條之規定。
㈡ 查愷 他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三
級毒品，不得販賣及轉讓，核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、第8條第3項之轉讓第三級毒品罪；其於販賣、轉讓前持有愷他命之低度行為，應為其後之販賣、轉讓高度行為所吸收，不另論罪。又被告所為之2次販賣，與4次轉讓愷他命之犯行間，犯意各別、行為互殊、時地有異，應予分論併罰。
㈢證據能力：
⒈按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之
文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。檢察官若提出通訊監察錄音之譯文為證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院應依刑事訴訟法第165條之1所定方法進行調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序即屬正當（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。是依通訊保障及監察法進行通訊監察所取得之證據，係依法規程序所取得，自有證據能力。查北部地區巡防局前對被告所持門號0000000000號行動電話進行通訊監察，係由有權機關即板橋地院法官依法核發97年度聲監字第935號通訊監察書進行監聽，合乎通訊保障及監察法所規範之法定要件，且取證程序未見違法情事，是該通訊監察所取得之內容或所衍生之證據如譯文資料，自有證據能力。又本案被告甲○○、辯護人、檢察官對於通訊監察之內容及譯文之真正均不爭執，且前開通訊監察譯文並於原審及本院審理時經合法調查，則前開通訊監察譯文自有證據能力。
⒉證人陳福壹、蕭博銘、乙○○於偵訊時之具結陳述均有證據能力：
⑴按92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟
制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告、辯護人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。最高法院96年度臺上字第5684號判決意旨載述甚詳。
⑵本案辯護人雖爭執證人陳福壹、蕭博銘、乙○○於偵查中具
結後證言之證據能力，而提出之相關質疑，即證人等係因過去未曾經歷刑事偵查程序，在緊張、畏懼之心態下，始因檢察官之誘導，作出不利被告證言，所述均因存有顯不可信之情況，應認皆無證據能力。惟查被告之辯護人提出如上質疑，原審乃依職權就證人陳福壹、蕭博銘、乙○○之偵訊錄音光碟重予勘驗，雖因收音器材運作效果不佳，致部分錄音內容無法清晰聽聞，惟至少證人於針對檢察官所提諸如：怎麼跟被告買、買多少錢、東西是什麼等認定以下被告轉讓、販賣愷他命要件事實之重要問題，其等為相關回覆時，仍得勘驗辨識其中詳細情節，未有模糊難解之處，當中雙方顯現之問答氣氛，亦無辯護人所謂證人是在受到較為強烈之壓制程度下，方屈服檢察官之意思而為陳述之任何依據，基此，自無從逕為認證人於偵查中，係處於遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，或是心理狀況已受有影響，導致其等自由陳述可能大受妨礙之不法情狀。
⑶又訊問證人，縱於法院審理之中，於進行證人調查之主詰問
程序時，亦得於合法情形下施以誘導，此觀諸刑事訴訟法第166之1第3項各款規定即可明瞭，是以絕非如辯護人所言，得徒憑有無誘導之形式判斷訊問合法與否，甚而直接推論證人所言證據能力之有無；再者，前開詰問規定本僅屬審判中之主詰問限制規則，偵查訊問程序並無準用依據，由是可知辯護人之前開意見亦有所失；況若細繹勘驗還原之訊問實情，檢察官訊以證人陳福壹，均係屬「用多少錢買」、「交給他多少錢」等開放性之問題形式，毫無誘導意涵可言；對證人蕭博銘雖曾問及「炒飯就是指K他命，2個就是2小包，然後多少錢跟他買」，然斯時檢察官原係在探詢證人蕭博銘購毒支付之對價，則其既無任何預設答案隱含於問題之中，當不屬誘導範疇。至檢察官雖曾先行解釋譯文當中之「炒飯」、「2個」等詞語含意，惟此本係因證人蕭博銘於前一問題中，已坦認炒飯便是愷他命之意，檢察官據此理解始另為價格之確認，要無違法不當可言；秉諸同理，檢察官在對證人乙○○質以「老實講啦，5罐牛奶是什麼東西啦，2支是什麼，譯文我看過上萬通了啦，意思我會不知道？」時，亦是因為證人乙○○原本否認有收受被告轉讓之愷他命情事，嗣在其終願坦承與被告通訊監察譯文中提到的「東西」就是指愷他命後，檢察官方對通聯當中出現之「5罐牛奶」、「2支」等語再作釐清，自更無誘導嫌疑可言。
⑷又對偵查中之證人所述，若被告防禦權已藉其他方式加以保
障，亦即對證人審判外陳述給予程序性的擔保與驗證後，則法例上多容許對質詰問之例外，而允許被告用其他方式來檢驗該審判外陳述，是以刑事訴訟法於確立傳聞法則之同時，亦設若干例外，此即同法第159條之1至之5之規定，於此被告之對質詰問權雖受到一定程度之限制，惟如該審判外陳述之外觀有足夠可信性，得以取代被告對質詰問權的檢驗，甚而為法院發現真實所需要，仍可例外認為該審判外陳述有證據能力。至司法院大法官會議釋字第582號解釋所指「證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」，係指證人於審判中有傳喚之必要，經於審判程序傳喚作證時，應給予被告詰問權，如此該部分之證述內容始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，而證人於偵查中之證述，如已符合刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，且經依法具結，其陳述自不因未經被告對質詰問，而不具證據能力，故辯護人以證人陳福壹、蕭博銘、乙○○於偵查時之證詞，因未經被告對質詰問，此部分之證詞不得作為證據，應有誤會。
⑸準此，上開各證人於偵查中所為證言，既皆曾具結擔保所述
內容確符事實，復查無其等證述中存有何等顯不可信之具體情狀，揆諸首揭述說明，自應認其等偵查所述均具有證據能力。
⒊又被告於偵查程序中所為之相關陳述，既無遭受不正訊問之
違法情狀，此與本院以上認定事實所用其餘非屬供述證據部分，因未有傳聞法則之適用，且無任何違法取證之跡象存在，自均得作為證據。
三、原審認被告甲○○罪證明確，因而論罪科刑，固非無見。惟被告於本院中自承：扣案之愷他命是97年10月初或是中旬所購買，當時尚未分裝，買回來後自己分裝成1包0.8到1公克之間（此與實際對查扣每一小包裝毒品秤重後約0.6至0.65公克不符），交給陳福壹等人的愷他命是用扣案的電子磅秤秤重的，被警扣案的分裝袋與交給其他人的分裝袋是同一批（見本院卷第36頁正、反面）等語明確，並有本案為警查獲之第三級毒品愷他命67包（合計淨重46.63公克，空包裝總重10.84公克，平均純度95.13﹪純質淨重44.36公克）、電子磅砰1台、分裝袋1批可佐，足認扣案第三級毒品愷他命應係被告於購入第三級毒品後，起意販售或轉讓而為事實欄所示之行為；另毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第6867號判決意旨參照）。是扣案之愷他命毒品，應依刑法第38條第1項第1款之規定各在被告所犯如事實欄所示罪名項下宣告沒收，另電子磅砰1台、分裝袋1批，為被告所有供本件犯罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收；原審遽認被告向「和尚」買受愷他命時尚未具有販賣毒品之犯意，故於其住處查獲之67包愷他命應屬被告單純持有之第三級毒品，此與扣得之電子磅秤與分裝袋1批等物，均與被告本案犯行無關，未予沒收之諭知，亦有違誤。被告甲○○上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告年紀甚輕，不思努力進取，以己身能力賺取所需，明知愷他命對於人體有莫大之戕害，販賣、轉讓毒品之行為更對社會秩序有嚴重影響，竟仍為圖一己私利，漠視毒品之對他人與社會之危害性，而為本案上開犯行，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，甚屬不當，又被告販賣與轉讓之毒品數量雖屬微量，然其犯罪後僅有部分坦承外，其餘一再狡辯所為，被告於刑事程序中雖有緘默之權，惟非謂其可恣意說謊，扭曲事實，是其犯後否認犯罪，難見其有悔意，亦無從察得被告於本案有何足堪憫恕之處，只見被告費心飾詞逃避責任，甚屬不該，及斟酌其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示警惕，公訴人雖具體求刑8年，然本院斟酌前開情節，認宣告前開徒刑，應足懲其非，是公訴人求刑過重，尚難採認。扣案之第三級毒品愷他命67包（合計淨重46.63公克，空包裝總重
10.84公克，平均純度95.13﹪，純質淨重44.36公克），為查獲之毒品，而含愷他命殘渣之外包裝袋67個，因量微無法與毒品分離，應依刑法第38條第1項第1款沒收之，另電子磅砰1台、分裝袋1批，為被告所有供本件犯罪所用之物，安插門號0000000000號SIM卡之行動電話1具，被告自承為其所有，是被告用以聯絡購買愷他命之陳福壹等人，為供本案犯罪所用之物，被告販賣愷他命與陳福壹、蕭博銘分別取得1千元、9百元之對價，屬其於本案犯罪所得財物， 爰均 依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，而被告前開（含SIM卡）之行動電話1具雖未扣案，然不能證明業已滅失，如執行時全部或一部不能沒收，仍應追徵其價額，或以其財產抵償之，又被告收取之販毒價金如全部或一部不能沒收時，並應以其財產抵償之。至證人陳福壹、蕭博銘、乙○○在原審審理程序之中，以證人身分具結作證迴護被告所言，究竟有無虛偽陳述，有無另犯偽證罪嫌，當由檢察官續為偵查後，再為適法之處置，併此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國99年6月4日
刑事第二十三庭審判長法官許宗和
法官林海祥法官潘進柳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官任正人中華民國99年6月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例修正前第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。