裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第712號刑事判決
裁判日期：民國102年11月28日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高雄地方法院刑事判決000年度訴字第712號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告李進順選任辯護人洪文佐律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（102年度調偵字第1106號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告李進順與告訴人 潘安全 均係在高雄市○○區○○路與大同路口附近坔埔公墓之修墓工人，平日早有素怨。民國102年2月4日上午二人發生口角後，被告心有不甘，遂於中午12時許，基於殺人之犯意，右手持折疊式鋸子前往告訴人與證人 郭鄭美琴 位於上開公墓內休息之工寮，直接朝告訴人頭部揮砍與追逐，致告訴人因而受有1.頭部外傷，左眉處裂傷10×0.5公分，手術縫18針。2.左手拇指裂傷1×0.3公分。3.前胸挫擦傷12×0.5公分。4.左下腹挫擦傷15×0.3公分。5.背部二處挫擦傷13×0.5公分，32×
0.5公分。6.左上臂挫擦傷12×0.3公分之傷害，鋸柄也當場斷裂。因告訴人不斷躲避抵擋，且經證人郭鄭美琴拉住被告勸阻，告訴人始得脫逃而倖免於難。因認被告涉犯刑法第
271條第2項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或現有證據尚不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為其裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；倘若未達此程度，仍有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得其有罪之確信時，即不得遽為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、復按殺人罪與傷害罪之區別，以有無殺意為斷，即以行為人於下手時有無決意取被害人生命為準。而行為人主觀上有無殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度或言行之表示以外，尚應觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形，及行為人事後之態度等各項因素，綜合研判分析（最高法院20年非字第104號、78年台上字第5216號判例意旨參照）。
四、本件公訴意旨認被告涉有殺人未遂罪嫌，係以：被告於警詢及偵查中之供述、告訴人於警詢及偵查中之證述、證人郭鄭美琴於警詢及偵查中之證述、大東醫院醫療診斷證明書、傷勢血跡相片5張及扣案鋸子1把，為其論據。訊據被告固坦承持鋸子砍到告訴人頭部，惟辯稱：我騎機車買便當回來經過事發地點，雙方有吵架，告訴人拿鋤頭柄過來要戳我，我就從機車前面的籃子內拿出鋸子防衛，在抵擋混亂中，不慎用鋸子劃傷告訴人云云，辯護人則稱：被告因防衛過當不慎傷害告訴人，且各種證據均顯示被告無殺人之故意，應僅成立傷害罪而非殺人未遂等語。
五、經查：
（一）被告持折疊式鋸子於上開時地與告訴人發生衝突，並造成告訴人受有頭部外傷等傷害等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，並有告訴人於偵查時指證歷歷，及證人郭鄭美琴於偵查時指陳明確（偵卷第10、11頁）。
復有大東醫院醫療診斷證明書、傷勢血跡照片、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、本院勘驗扣案鋸子筆錄在卷可佐（見警卷第12頁、偵卷第14-16頁、警卷第13-19頁、本院卷第18頁），及鋸子1把扣案為憑，此部分之事實，應堪認定。
（二）被告雖辯稱係告訴人先欲用鋤頭柄攻擊伊，伊係基於正當防衛以鋸子抵抗時，不慎傷及告訴人云云，惟查：證人郭鄭美琴於偵查中具結證稱，102年2月4日當天有去整理公墓，事發當時我買便當回來，被告從我旁邊經過，直接走到告訴人旁邊，接著我聽到「碰」一聲就轉頭去看，就看到告訴人滿頭是血，後來告訴人拿一個管子去擋，但一下就彎掉了，他們兩人就追來追去，我就拉住被告叫他不要這樣，後來他們兩人才停止，告訴人就趕快騎機車走了等語（偵卷第11頁），顯見係被告直接持折疊式鋸子走向告訴人並向告訴人攻擊，並無告訴人先以鋤頭柄挑釁被告之情事，且由案發現場僅發現扣案之鋸子，並未扣得任何鋤頭柄觀之，被告辯稱係告訴人先拿鋤頭柄攻擊被告之說法，僅係被告推諉卸責之詞，洵屬無據。而證人郭鄭美琴雖於偵查中證稱告訴人有拿一個管子去擋，但一下子就彎掉了等語，然依證人郭鄭美琴所述，該管子遭折疊式鋸子攻擊後就彎掉了，應非鋤頭柄類之堅硬木棒，且該管子係用以抵擋被告之攻擊，而非用以主動攻擊被告，故證人郭鄭美琴此部分之證言並無法為被告有利之認定。再者，扣案之鋸子原本係折疊式鋸子，倘如被告所言，係因告訴人執鋤頭柄攻擊而隨手拿取該鋸子為防衛，則該鋸子應來不及打開，亦無打開之必要，由該折疊式鋸子係打開之狀態而以鋸齒劃傷告訴人之頭部等情觀之，被告係蓄意持鋸子攻擊告訴人，並無防衛之情狀存在，故被告上開辯稱俱屬臨訟狡辯之詞，應不可採。
（三）然而，被告所使用之折疊式鋸子係平常工作用之舊鋸子，鋸柄部分已斷裂遺失，僅餘鋸子刀身部分，經本院當庭勘驗扣案之鋸子刀身部分：鋸子刀身約26公分，最寬處寬度約4公分，鋸齒深度0.3公分，刀鋒不十分銳利，刀身略微彎曲等情，製有勘驗筆錄可查（本院卷第18頁），是該鋸子雖具有殺傷力，但應無致命之威脅性。此外，告訴人因本件衝突受有1.頭部外傷，左眉處裂傷10×0.5公分，手術縫18針。2.左手拇指裂傷1×0.3公分。3.前胸挫擦傷12×0.5公分。4.左下腹挫擦傷15×0.3公分。5.背部二處挫擦傷13×0.5公分，32×0.5公分。6.左上臂挫擦傷12×0.
3公分等傷害，然告訴人自述於受傷後仍得聯絡朋友陪同就醫等語可知（警卷第7頁），其傷後仍意識清楚，尚無立即致命之危險，而告訴人之頭部外傷部分雖有長達10公分之裂傷，然幸未傷及腦部，以縫合傷口之方式即得復原，且告訴人其他傷勢多為挫擦傷，故由告訴人之傷勢觀之，均難認被告之行為已造成告訴人致命之危險。
（四）再由被告於偵查及本院審理時自陳其所騎乘的機車內除放有扣案之鋸子外，平時還放有螺絲起子、小支刀子等工具等語，可知被告當下本得使用對人體更有致命性威脅之螺絲起子、小支刀子等凶器攻擊告訴人，然最後僅持致命性較低之鋸子為之，故被告應無殺害告訴人之意圖；又被告造成告訴人頭部外傷部分，告訴人於警詢時陳稱，因其閃避導致臉部被砍傷等語（警卷第7頁），故被告持鋸子攻擊告訴人時，是否直接朝告訴人頭部攻擊，已有可疑，而告訴人遭被告攻擊之其他部位，亦均難以利用鋸子對告訴人造成致命性之傷害，從而被告並未執致命性之凶器攻擊告訴人之要害部位，應堪認定。另雙方於發生衝突後，被告經證人郭鄭美琴拉住勸阻後即停止攻擊，佐以證人郭鄭美琴於警詢時陳稱沒有聽到被告對告訴人說要置他於死的話等語，可知被告並無務求告訴人斃命之意，綜上事證，應認被告僅係出於傷害告訴人之故意而攻擊告訴人，並無殺害告訴人之故意。
（五）被告與告訴人雖因工作問題而有糾紛，然彼此間無深仇大恨，非殺死對方，始足洩恨之情，而被告因一時衝動攻擊告訴人後，事後屢屢透過朋友欲向告訴人尋求和解，並於本院審理時達成和解，對其行為已有悔悟之意；復依據被告持折疊式鋸子攻擊告訴人時，客觀上所用之武器、下手部位、力道、深度、被害人所受傷勢、致命危險性、被告犯後態度等各項因素綜合判斷，亦難認被告於主觀上確有殺人犯意，已如前述。公訴意旨所提上述證據，既不足證明被告有非致告訴人於死之殺人犯意，就殺人未遂罪之主觀要件，舉證容有未足，自難以此罪名相繩。此外，本院依現存卷證，亦查無其他積極證據足認被告主觀上有何殺人之犯意，依據「無罪推定」及「罪證有疑，惟有利於被告之認定」等刑事訴訟法上原則，應認公訴意旨所指殺人未遂罪嫌，猶屬犯罪不能證明。而被告持折疊式鋸子攻擊告訴人之身體各部位，傷勢均尚未達刑法第10條第4項各款所定之「重傷」之程度，又告訴人之頭部外傷部位雖位於左眉處，差點傷及左眼，然告訴人自述其於被告攻擊時有閃避之行為，則被告是否係針對左眼攻擊，已有疑義，復無其他證據證明被告本有重傷之犯意，亦難論以重傷未遂罪名，僅能認定被告係基於普通傷害犯意為上開行為而造成告訴人之傷害結果，應成立刑法第277條第1項之普通傷害罪。
六、惟按「告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決。」刑事訴訟法第303條第3款定有明文。本件公訴意旨認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，惟經本院審理結果，認其未能證明被告主觀上有殺人犯意，不能論以殺人未遂罪，僅可能成立同法第277條第1項之普通傷害罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。而告訴人於警詢中對被告提出告訴後（警卷第8頁），被告於本院審理中與告訴人達成和解，並由告訴人提出刑事陳述狀陳述如本院變更起訴法條為普通傷害罪，願撤回傷害之刑事告訴等語，有刑事陳述狀、調解筆錄及其附件等在卷可佐（本院卷第25-28頁），是告訴人已對被告普通傷害部分具狀撤回告訴。揆諸前揭說明，自應諭知不受理之判決。
七、末按刑事訴訟法第300條得就起訴犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限。本件被告經起訴殺人未遂罪，既經本院審理結果，認其係犯傷害罪，且未經合法告訴，僅須於判決理由欄敘明其理由，依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決，尚無適用同法第300條變更起訴法條之必要（最高法院71年度臺上字第6600號判決意旨參照），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官徐雪萍到庭執行職務中華民國102年11月28日
刑事第一庭審判長法官施柏宏
法官陳美芳法官吳保任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年11月28日
書記官洪嘉慧