裁判字號：最高法院94年台上字第3682號刑事判決
裁判日期：民國94年07月14日
裁判案由：違反組織犯罪防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三六八二號
上訴人甲ＯＯ上列上訴人因違反組織犯罪防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年七月二日第二審判決（九十一年度上訴字第一六九四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度少連偵字第一五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲ＯＯ教唆乙ＯＯ發起「竹聯幫雷堂牛睪組」犯罪組織時，固尚未滿十八歲， 然渠 等發起進而成立並指揮該犯罪組織，在未自首宣告退出或解散該犯罪組織前，仍屬犯罪行為之繼續。經查上訴人自偵查至第一審審判中，並未自首脫離其所屬犯罪組織，自動或解散該犯罪組織，則其犯罪行為仍屬在繼續實施中，而本件警方於民國八十八年十月二十九日搜索上訴人住宅，同年十一月八日移送檢察官偵查，檢察官於八十九年五月六日提起公訴，第一審受理訴訟日期為八十九年五月十二日。嗣於九十一年二月七日判決時，上訴人已滿十八歲，且其犯罪行為至第一審法院判決時，仍在繼續實施中，並未終了，則上訴人「行為時」既已滿十八歲，非屬少年，即與少年事件處理法第十八條、第三條規定案件應先移送少年法院處理之情形不同，少年法院亦無先議權；第一審誤認同案被告乙ＯＯ組織「竹聯幫雷堂牛睪組」之時間為八十七年十月間，而吸收成員至八十八年三、四月間止，是上訴人犯罪時為十四歲以上未滿十八歲之少年，依少年事件處理法第三條第一款規定，應由少年法院依少年事件處理法處理之。上訴人若有觸犯刑罰法律之行為，依同法第二十七條規定，應由少年法院行使先議權，決定究應依少年保護事件之規定處理，抑或裁定移送檢察官偵查起訴。本件未經少年法院行使先議權，公訴人逕向第一審法院提起公訴，顯係違背規定，爰不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知，顯有違誤，因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當判決，發回第一審法院等情。固非無見。惟查：(一)按「犯罪組織存在，法律所保護之法益，即有受侵害之危險，自有排除及預防之必要。組織犯罪防制條例乃以防制組織型態之犯罪活動為手段，達成維護社會秩序及保障個人法益之目的。該條例第三條第一項及第二項所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立，至其行為是否仍在繼續中，則以其有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷，此項犯罪行為依法應由代表國家追訴犯罪之檢察官負舉證責任。若組織成員在參與行為未發覺前自首，或長期未與組織保持聯絡亦未參加活動等事實，足以證明其確已脫離犯罪組織者，本院釋字第六十八號解釋前段：『凡曾參加叛亂組織者，在未經自首或有其他事實證明其確已脫離組織以前，自應認為係繼續參加』，係針對懲治叛亂條例所為之釋示，茲該條例已經廢止，上開解釋併同與該號解釋相同之本院其他解釋（院字第六六七號、釋字第一二九號解釋），關於參加犯罪組織是否繼續及對舉證責任分擔之釋示，與本件解釋意旨不符部分，應予變更」等語。司法院九十二年一月二十四日釋字第五五六號著有解釋在案。原判決認定：「上訴人與同案被告乙ＯＯ發起進而成立並指揮該犯罪組織（檢察官僅起訴上訴人為教唆犯，詳後述），在未自首宣告退出或解散該犯罪組織前，其犯罪行為仍屬繼續。茲上訴人自偵查至第一審審判中，從未自首脫離其所屬犯罪組織，自動或解散該犯罪組織，其犯罪行為仍在繼續實施中」等語，與司法院上開解釋意旨不符，自有判決適用法則不當之違法。
(二)刑法關於教唆犯係採獨立處罰主義，教唆犯應以教唆行為終了，為教唆成立之時，非以被教唆人實行犯罪行為或迄犯罪被查獲時，為教唆犯成立之時。本件檢察官僅起訴上訴人教唆乙ＯＯ犯組織犯罪防制條例第三條第一項之發起指揮犯罪組織罪。原判決亦認定上訴人於八十七年五月間教唆乙ＯＯ發起、指揮「竹聯幫雷堂牛睪組」犯罪組織，則其於教唆行為終了時，犯罪行為即已成立，並無繼續犯之適用。原判決認定上訴人自教唆乙ＯＯ犯罪至第一審法院判決期間，均屬犯罪行為之繼續，其法律之見解亦屬可議。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年七月十四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官趙文淵本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年七月十五日