裁判字號：臺灣臺北地方法院106年重訴字第701號民事判決
裁判日期：民國107年02月27日
裁判案由： 塗銷 抵押權讓與登記
臺灣臺北地方法院民事判決106年度重訴字第701號原告源聯營造股份有限公司法定代理人 蕭瑞璋 訴訟代理人 賴柏宏 律師複代理人 王森榮 律師訴訟代理人 許家豪 律師被告 吉諾 工程實業有限公司法定代理人 林瑞堂 訴訟代理人 林明輝 律師複代理人 王文廷 律師追加被告 吳國輝 訴訟代理人 簡宏明 律師複代理人 許朝昇 律師上列當事人間請求塗銷抵押權讓與登記事件，本院於民國106年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告吉諾工程實業有限公司應將如附表二所示之不動產，於民國一百零五年六月十三日向臺北市大安地政事務所以收件字號大安字第○九○六九○號所為之抵押權讓與登記，予以塗銷。
被告吳國輝應將如附表二所示之不動產，由臺北市大安地政事務所以大安字第一四○五一○號收件，於民國一百零六年七月七日所為之抵押權讓與登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基礎事實同一，或係擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明原為：「被告吉諾工程實業有限公司（下稱吉諾公司）應將如附表一所示之不動產於民國105年6月13日向臺北市大安地政事務所所為登記字號大安字第090690號、權利人吉諾公司之抵押權讓與登記予以塗銷。
」（見本院卷第1頁）。嗣於106年7月25日具狀追加吳國輝為被告，並變更訴之聲明為：「㈠被告吉諾公司應將如附表二所示之不動產於105年6月13日向臺北市大安地政事務所所為登記字號大安字第090690號、權利人吉諾公司之抵押權讓與登記予以塗銷。㈡被告吳國輝應將如附表二所示之不動產於106年7月7日向臺北市大安地政事務所所為登記字號大安字第140510號、權利人吳國輝之抵押權讓與登記予以塗銷。
」（見本院卷第38頁），核原告所為其請求之基礎事實同一、擴張及減縮應受判決事項之聲明，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，揆諸首揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：原告承攬訴外人宇馥建設股份有限公司（下稱宇馥公司）所定作，位於臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號地上建物（下稱系爭建物）之興建工程，然因宇馥公司未給付原告承攬報酬，原告遂依法於105年6月6日辦理預為抵押權登記。又因宇馥公司委託付款之巨濠建設股份有限公司未依約支付全部工程款，且原告墊付追加工程款新臺幣（下同）1,500萬元，致原告周轉不靈。為保全系爭建物得以完整處理，原告於105年6月13日委由被告吉諾公司保管上開預為抵押權登記之權利，並將上開預為登記之權利讓與登記予被告吉諾公司，同時約定原告告知被告吉諾公司保管中止時，被告吉諾公司即有義務配合辦理塗銷抵押權讓與之登記。嗣系爭建物取得使用執照且於106年1月19日辦理第一次登記時，於如附表二所示之不動產登記謄本上為註記。詎原告於106年5月19日存證信函通知被告吉諾公司中止預為抵押權登記之保管，請求被告吉諾公司配合辦理塗銷抵押權讓與登記，卻遭拒絕。而原告僅係單獨將預為抵押權登記之權利委由被告吉諾公司保管，並未將因承攬取得對宇馥公司之債權讓與被告吉諾公司，故本件抵押權讓與登記顯然違反民法第870條規定，妨害原告預為抵押權登記之權利。而被告吉諾公司為脫免責任，夥同被告吳國輝，持偽造之契約，於106年7月7日向臺北市大安地政事務所辦理抵押權讓與登記，該讓與登記無效。為此，爰依民法第767條第2項準用第1項、第179條等規定，請求塗銷抵押權讓與登記等語。並聲明：㈠被告吉諾公司應將如附表二所示之不動產於105年6月13日向臺北市大安地政事務所所為登記字號大安字第000000號、權利人吉諾公司之抵押權讓與登記予以塗銷。㈡被告吳國輝應將如附表二所示之不動產於106年7月7日向臺北市大安地政事務所所為登記字號大安字第140510號、權利人吳國輝之抵押權讓與登記予以塗銷。
二、被告之抗辯：㈠被告吉諾公司則以：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字
第30602號起訴書已認定原告為擔保其對宇馥公司及訴外人 林明科 之1億3,800萬債權，以臺北市○○區○○段○○段0000地號土地及其上建號3639號房屋設定抵押權予被告吉諾公司，並將該債權及上開抵押權讓與被告吉諾公司，故原告主張抵押權擔保之債權為隨同讓與云云，顯不足採。又兩造並無「系爭抵押權委託被告吉諾公司保管，一經終止即應塗銷」之約定，原告提出為證之建築改良物抵押權移轉契約書第18項「申請登記以外之約定事項」欄並無兩造及宇馥公司用印，該內容顯未經被告吉諾公司同意，且抵押權已讓與被告吳國輝，被告亦無從塗銷等語，資為抗辯。
㈡被告吳國輝則以：依土地法第43條規定，登記具有絕對效力
，被告吉諾公司暨登記為抵押權人，被告吳國輝基於信賴登記之公示效力，而認被告吉諾公司有移轉抵押權之權利，至被告吉諾公司與原告或第三人間之紛爭均不得對抗被告吳國輝。且被告吳國輝前已匯款1億3,010萬元予原告，原告亦承認所有工程款均為被告吳國輝支付，故被告吳國輝確有取得抵押權之原因，如塗銷抵押權登記，原告因此受有不當利益，實非事理之平等語，資為抗辯。
㈢均聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：原告主張該預為抵押權登記之權利僅委由被告吉諾公司保管，並未將因承攬取得對宇馥公司之債權讓與被告吉諾公司等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者厥為：被告吉諾公司有無一併受讓抵押權所擔保之債權？兩造間之抵押權之讓與登記是否有效？被告吳國輝有無依土地法第43條規定取得抵押權，有無理由？茲析述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段有明文規定，復按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判，最高法院著有18年上字第2855號、18年上字第1679號判例參照。準此，原告主張抵押權所擔保之債權未一併移轉，為被告所否認，則依前揭說明，自應由被告就抵押權所擔保之債權已一併讓與乙節，負舉證責任，尚不得以有抵押權之登記，即謂渠等均已併同受讓抵押權所擔保之債權。
㈡次按抵押權，不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔
保。民法第870條定有明文。故抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號裁判意旨參照）。又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第767條第1項、第2項亦有明文。
⒈經查，原告承攬宇馥公司所定作系爭建物之興建工程，因宇
馥公司未給付承攬報酬，原告於105年6月6日就如附表二所示之不動產預為擔保承攬報酬額1億3,800萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）登記，並於105年6月13日將預為抵押權登記之權利讓與登記予被告吉諾公司；嗣被告吉諾公司將系爭抵押權讓與被告吳國輝，並於106年7月11日完成讓與登記等情，有建物登記第二類謄本、土地登記申請書、土地/建築改良物抵押權移轉變更契約書、建造工程承攬契約書、建務登記公務用謄本（見本院卷第6頁至第15頁、第18頁至第20頁、第95頁至第99頁、臺灣高等法院106年度抗字第1209號卷第34頁至第43頁），堪認為真實。
⒉被告雖抗辯原告已讓與受讓系爭抵押權所擔保之債權云云，
惟觀諸土地/建築改良物抵押權移轉變更契約書「申請登記以外之約定事項欄」欄記載：「宇馥建設股份有限公司、源聯營造股份有限公司因公司周轉不靈，外債問題，故信任吉諾工程實業有限公司負責人林瑞堂保管此項預為登記之權利。」等語（見本院卷第19頁反面、第20頁反面），足認原告於105年6月6日預為抵押權登記後，為避免系爭抵押權遭債權人強制執行，將系爭抵押權登記於被告吉諾公司名下，而於106年6月13日辦理抵押權讓與登記；被告復未能積極舉證證明系爭抵押權所擔保之特定債權已一併隨同移轉，是原告既未讓與債權予被告吉諾公司，則原告與被告吉諾公司間無任何系爭抵押權所擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即因無所擔保之債權而失所附麗，系爭抵押權之讓與自屬於無效，被告吳國輝亦無從自被告吉諾公司處取得系爭抵押權。從而，原告依民法第767條第2項準用同條第1項之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據。
⒊又被告吳國輝辯稱其受善意信賴登記之保護，原告不得請求
塗銷抵押權云云。按依本法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有明文。又土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護善意第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利，抵押債權不存在，抵押權自應塗銷，係自抵押權之從屬性為論斷（最高法院96年度台上字第2871號、87年度台上字第673號判決參照）。亦即第三人之登記另有其他無效之原因，自仍不能取得權利。是抵押權所擔保之債權如不存在，則第三人無從受讓債權以取得該形式上存在之抵押權，抵押權擔保之債權如未與抵押權一併移轉，第三人因抵押權欠缺從屬性，亦不能取得抵押權，此與土地法第43條登記有絕對效力之規定無涉。查原告雖將系爭抵押權移轉登記予被告吉諾公司，然被告吉諾公司未受讓取得系爭抵押權擔保之債權，自無債權可以轉讓，被告吳國輝即無從依信賴抵押權登記而主張受讓債權以取得該形式上存在之抵押權，此為抵押權從屬性之當然結果，縱有抵押權之登記，該項登記亦屬無效，被告吳國輝此項抗辯，委無足採。
四、綜上所述，系爭抵押權與其所擔保之債權既不具有從屬性，則原告依民法第767條第2項準用第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權之讓與登記，均有理由，應予准許。
五、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國107年2月27日
民事第八庭法官宣玉華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年2月27日
書記官林怡秀附表一：
┌──┬─────────┬────────────┐│編號│建號│門牌號碼│├──┼─────────┼────────────┤│1│臺北市○○區○○段│臺北市○○區○○○路○段│││一小段3644建號│16巷10號2樓│├──┼─────────┼────────────┤│2│臺北市○○區○○段│臺北市○○區○○○路○段│││一小段3645建號│16巷10號3樓│├──┼─────────┼────────────┤│3│臺北市○○區○○段│臺北市○○區○○○路○段│││一小段3646建號│16巷10號4樓│├──┼─────────┼────────────┤│4│臺北市○○區○○段│臺北市○○區○○○路○段│││一小段3647建號│16巷10號5樓│├──┼─────────┼────────────┤│5│臺北市○○區○○段│臺北市○○區○○○路○段│││一小段3648建號│16巷10號6樓│├──┼─────────┼────────────┤│6│臺北市○○區○○段│臺北市○○區○○○路○段│││一小段3649建號│16巷10號7樓│└──┴─────────┴────────────┘附表二：
┌──┬─────────┬────────────┐│編號│建號│門牌號碼│├──┼─────────┼────────────┤│1│臺北市○○區○○段│臺北市○○區○○○路○段│││一小段3644建號│16巷10號2樓│├──┼─────────┼────────────┤│2│臺北市○○區○○段│臺北市○○區○○○路○段│││一小段3645建號│16巷10號3樓│├──┼─────────┼────────────┤│3│臺北市○○區○○段│臺北市○○區○○○路○段│││一小段3646建號│16巷10號4樓│├──┼─────────┼────────────┤│4│臺北市○○區○○段│臺北市○○區○○○路○段│││一小段3647建號│16巷10號5樓│├──┼─────────┼────────────┤│5│臺北市○○區○○段│臺北市○○區○○○路○段│││一小段3648建號│16巷10號6樓│└──┴─────────┴────────────┘