裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第2173號刑事判決
裁判日期：民國102年11月18日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事判決000年度訴字第2173號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告黃怡斌上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第17156號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，受命法官於聽取當事人之意見後，由本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，本院判決如下：
主文黃怡斌犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。
犯罪事實
一、黃怡斌曾：⑴因犯過失傷害罪，經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）以87年度交簡字第85號判決判處有期徒刑2月確定（嗣經提起非常上訴，由最高法院以92年度台非字第279號判決撤銷原判決改判拘役50日確定）；⑵因犯竊盜罪，經臺灣高等法院臺中分院以88年度上易字第61號判決判處有期徒刑3年6月確定（嗣經提起非常上訴，由最高法院以92年度台非字第355號判決撤銷原判決改判有期徒刑3年4月確定）；⑶因犯偽造有價證券罪，經苗栗地院以87年度訴緝字第15號判決判處有期徒刑3年2月確定；⑷因違反藥事法案件，經苗栗地院以88年度訴字第200號判決判處有期徒刑9月確定（嗣經提起非常上訴，由最高法院以92年度台非字第281號判決撤銷原判決改判有期徒刑8月確定）；⑸因麻醉藥品管制管理條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以87年度上易字第728號判決判處有期徒刑6月確定（嗣經提起非常上訴，由最高法院以92年度台非字第291號撤銷原判決改判有期徒刑5月確定）。嗣上揭⑴過失傷害案件及⑷違反藥事法、⑸麻醉藥品管制管理條例案件均經依法減刑，並經苗栗地院就⑷違反藥事法、⑸麻醉藥品管制管理條例案件與上開⑵竊盜、⑶偽造有價證券等案件合併定其應執行刑為有期徒刑6年10月確定（苗栗地院96年度聲減字第738號裁定），與上揭⑴過失傷害案件所處拘役刑接續執行，於民國98年3月30日假釋付保護管束，假釋期間至99年8月27日，期滿未經撤銷，視為執行完畢。
二、黃怡斌明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，且為行政院衛生署（102年7月23日改制為衛生福利部，下以新制稱之）公告禁止使用之禁藥，不得轉讓，竟於102年5月間某日，在其位於○○市○○區○○路1段租屋處，無償提供少許甲基安非他命（無證據足認其所轉讓甲基安非他命之淨重已逾10公克以上），同時將其所有之吸食器一併提供予 張家源 供施用上揭甲基安非他命1次。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力方面：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。被告以外之證人於警詢、偵查之證述，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告均知有該證詞，而不爭執該等證據之證據能力，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，俱有證據能力。
二、本案其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告黃怡斌於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人張家源證述被告曾在102年5月間某日無償提供第二級毒品甲基安非他命與伊施用之情節大致相符；至關於被告轉讓甲基安非他命之數量究係一包，或係堪供張家源施用乙次之數量，渠二人所述雖略有不吻合之處，惟此因係轉讓行為後數月始對渠等分別訊問，其等對於細節不無記憶失真之可能，自難期二人所述內容全然一致，惟渠等二人對於被告曾無償轉讓甲基安非他命供證人張家源施用乙次之重要情節既屬相互吻合，足認被告前開之自白與事實相符，堪予採信。綜上，本件事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有
強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，前經衛生福利部分別於68年7月7日以衛署藥字第221433號、69年12月8日以衛署藥字第30114號公告，列為不准登記藥品及禁止使用各在案。復經同部於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine,Dexamphetamine,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經同部於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用，故甲基安非他命（Methamphetamine）其性質上仍不失為禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，自不得非法轉讓。又按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，乃一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定轉讓禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第2項第2款復將甲基安非他命列為第二級毒品，同法第8條第2項亦定有轉讓二級毒品罪，法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；故行為人除轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），應依毒品危害防制條例第8條第6款及第9條之規定加重其刑至二分之一，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因修正後藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院98年度台上字第3569號、99年度台上字第2041號判決意旨參照）。本件被告所轉讓之甲基安非他命數量，並無其他積極證據足認其所轉讓甲基安非他命之淨重已逾行政院93年1月7日所公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」之第二級毒品淨重達10公克以上（此部分雖因毒品危害防制條例第11條修正，就單純持有毒品達一定純質淨重者，另設罰則，行政院乃於98年11月20日公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，將「持有」二字刪除，惟數量標準並無變更），自無適用毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑之餘地，依上開說明應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，併予敘明。
㈡核被告所為轉讓甲基安非他命與張家源施用之行為，係犯藥
事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至於被告持有甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自毋庸再予論述被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。被告有如犯罪事實欄一所示之前案紀錄，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，仍不知悔改，又於5年內再犯本案之罪，係屬累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。
㈢爰審酌被告明知甲基安非他命係列管之第二級毒品及禁藥，
使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧轉讓對象可能面臨之困境而為轉讓之犯行，其轉讓之行為，已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕，犯後坦承犯行之態度，及其並未因此獲得任何不法之利益等一切情狀，量處如
主文所示之刑。末按犯罪之競合，除想像競合外，尚有法規（條）競合。前者，刑法第55條前段設其規定，係指一行為發生數結果，觸犯數罪名之競合狀態，而就所觸犯之數罪名中，從其較重之一罪處斷，但仍不排斥其競合之輕罪，僅不另加以處罰而已，屬於裁判上一罪。後者，則不見之明文，認應委諸於法理解決，乃一行為發生一結果，成立一罪名，同時有數法條可以適用之情形，而就競合之數法條中，擇一適用，並當然排斥其他法條之適用，而為單純一罪。因此，想像競合係處刑問題，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，以致發生與法律規定從一重處斷之原旨相違背之不合理現象，刑法第55條但書乃規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。而法律競合，既純屬適用法律問題，無關乎數罪名之輕重比較，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書之拘束，祇須以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款情狀即足，尤無不得量處低於已被排斥不用之法條最輕本刑以下之刑之限制（最高法院99年度台上字第2033號判決意旨參照）。本件被告上揭轉讓甲基安非他命之犯行，係一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，有如前述，揆諸前揭最高法院判決意旨，並無應宣告6月以上有期徒刑之必要；本案蒞庭檢察官雖具體求刑有期徒刑7月，惟本院審酌被告上開犯罪動機、手段及目的，認對被告科以上開刑責，已足資懲儆，併此敘明。
三、沒收部分：被告犯上揭轉讓甲基安非他命犯行所一併提供予張家源使用之吸食器，雖係被告所有，然已滅失，業經被告於本院審理時供明在卷（參本院卷第26頁背面），該等吸食器雖係被告所有供犯本件轉讓禁藥罪使用，惟既未扣案，且已滅失，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳興男到庭執行職務。
中華民國102年11月18日
刑事第十四庭法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李國敬中華民國102年11月18日附錄論罪科刑法條藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。