裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第1109號刑事判決
裁判日期：民國111年06月22日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1109號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告陳柏翰上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第958號中華民國111年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第10477號、110年度軍偵字第42號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、審判範圍：按民國110年6月16日公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）。」本案係於111年5月11日上訴繫屬於本院，有本院收文戳章可憑（見本院卷第3頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。而上訴人即檢察官明示僅對原判決量刑、緩刑部分上訴，不爭執其餘部分(見本院卷第42、68頁），是依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑（包含緩刑部分）。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實及所犯法條、罪名：
一、犯罪事實：㈠乙○○於109年5月間透過手機交友軟體「冰棒」結識代號BJ000
-H110055（92年2月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲)，進而開始交往。乙○○於109年5月起至同年8月間，明知甲係12歲以上未滿18歲之少年，判斷力、自我保護能力未臻成熟，欠缺性隱私之自主決定意思，竟基於接續製造少年為猥褻行為電子訊號之犯意，使用臉書之通訊軟體Messenger傳送「想要照片解決啦」、「但老婆還是要拍照片」、「我在房間」、「不能看你視訊自慰吧」、「還是要拍照片」、「我只能去廁所自慰」、「等下拍穴穴胸部肛門喔不同姿勢」、「照穴穴那」、「再來一張穴手不碰的」等文字訊息予
甲，要求甲自行拍攝裸露乳房、陰部、臀部等身體部位之數位照片傳送予其觀賞，甲乃應允而依其指示，於上開交往期間，在其位於彰化縣住處（住址詳卷），陸續以行動電話相機裝置自行拍攝裸露乳房、陰部、臀部等身體部位之猥褻行為數位照片電子訊號多張，並以臉書之通訊軟體Messenger傳送至乙○○所有之行動電話供其觀賞。
㈡乙○○與甲於110年3月間分手後（甲已滿18歲），乙○○亦於
該時服兵役（服役期間自108年05月29日至110年10月01日）。乙○○因得悉甲另交男友，心生不滿，竟基於恐嚇危害安全之犯意，於110年8月26日上午10時49分許起，在臺中市○○區○○路00號之「竹坑營區」之軍營停車場內，利用其持有甲
上開裸照之機會，持其所有之iPhone11手機（IMEI：000000000000000號）以臉書之通訊軟體Messenger帳號「翰翰」傳送訊息，向甲恫嚇稱：「就是讓你在爆料公社紅起來」、「從前的對話紀錄都有截圖起來」、「就讓你上爆料渣女」、「已經發了」、【然後在（「再」之誤）來跟妳男友講
我們打炮的多爽怎樣的不錯】、「話說我還有妳照片當然我不會發出去」、【因（「應」之誤）該會有很多妳朋友看到】、「說不定連你老師都看到到文」、「要不要讓高雄科大那邊也知道你名聲哈哈」、「我要讓你不能有男友」、「要不然我直接告訴你爸媽你跟很多男生做愛」、「我就直接去你家拜訪你爸媽」、「聊天紀錄都是證據到時候我跟你爸媽講你也不可能說沒有做」等語，致使甲恐其裸照及隱私等遭乙○○散布於網路上而心生畏懼，足生危害於甲之名譽之安全。
二、所犯法條及罪名：兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告所犯恐嚇罪部分，公訴人雖於原審當庭補充兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之法條，惟被告於行為時即110年8月26日，告訴人甲已滿18歲，是此部分並無上開條項之適用，然原審所認定之罪名與起訴書所載相同，對被告之權益自不生影響，而依法變更起訴法條。
參、上訴駁回之理由：
一、檢察官上訴意旨略以：一、原審判決被告乙○○犯製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑1年；又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，並均諭知緩刑之宣告，固非無見。惟按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年度臺上字第5073號判決要旨參照）。二、經查，被告明知被害人為12歲以上未滿18歲之少女，心智尚未成熟，竟僅為滿足自身性慾，引誘被害人自行拍攝裸露乳房、陰部等部位之猥褻數位照片，並透過通訊軟體Messenger使被害人傳送予己，此舉對日後被害人之人格發展產生不利之影響，故引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，目的即是嚴懲此類犯罪手段。詎被告得知被害人另交男友後，心生不滿，竟向被害人恫嚇：要將上開猥褻數位照片散布在網路上，及拜訪被害人父母等語，堪認已造成被害人身心受創甚大，致被害人始終不願與被告商談和解事宜。審酌被告迄今亦未能取得被害人諒解，對被害人之創傷毫無撫平、彌補之作為，似不宜給予被告緩刑之寬典，否則無以收警惕之效，原審對於被告為緩刑之宣告，似非無再行斟酌之餘地。再者，原審對被告緩刑宣告所附帶之條件，僅有法治教育及付保護管束，然此本屬教育性質，對被告而言尚無何刑罰威嚇之效果，為使被告知所警惕，避免再犯，至少應命被告向特定機關團體提供與罪刑相當時數之義務勞務，是原審就諭知被告緩刑宣告暨緩刑所附條件部分，不無再行審酌之空間。綜上，原審量刑不符罪刑相當原則，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
二、原審審酌被告明知告訴人甲於案發時為未滿18歲之少年，對於性與身體之自主能力及判斷能力均尚未成熟，思慮亦未周詳，竟為滿足個人私欲，要求告訴人自行拍攝裸露乳房、陰部、臀部等身體部位之電子訊號傳送予其觀賞，嗣後更因分手後心有不甘，以將散布上開電子訊號一事恐嚇告訴人，所為實屬不該。然考量該時被告亦僅21歲，且犯罪時，其與告訴人為男女朋友，犯後始終坦承全部犯行，並斟酌告訴人之意見，因告訴人無意願而未能成立調解。及被告自陳高中畢業之學歷，目前在口罩工廠上班，無人須其扶養、家庭經濟生活狀況（見原審卷第104頁）等一切情狀，就其所犯上開二罪，分別量處有期徒刑1年、3月，並就恐嚇危害安全罪部分，諭知易科罰金之折算標準。核其就被告所犯各罪科處之刑，既未逾越各該罪法定刑之範圍，且符合罪責相當原則、比例原則、公平原則，乃原審量刑裁量職權之適法行使，堪認允當。
三、原審審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，符合刑法第74條第1項第1款之緩刑要件；而被告犯後坦承犯行，雖因告訴人無意願而未能與告訴人達成和解，惟被告確有透過其辯護人積極與偵查中之告訴代理人聯絡和解事宜仍無果（見原審卷第113至115頁），認被告犯後已知所悔悟，經歷此教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，其所受宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，就被告所犯二罪均宣告緩刑3年，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束。且斟酌被告於本案之犯罪情節，為使被告深植守法觀念，記取本案教訓，深切反省，依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應接受法治教育3場次，使被告培養正確之法治觀念，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。本院審酌被告於本案犯罪前，尚無犯罪經法院判處罪刑紀錄，此有其臺灣高等法院前案紀錄表可稽，堪認素行良好，被告本案犯罪應係偶發犯罪，且行為時年僅21或22歲，參以被告自陳高中畢業之知識程度，顯見其年輕識淺，思慮欠周，而觸犯刑章，被告雖迄未與告訴人達成和解，然於法院審理期間，積極尋求與告訴人和解之可能機會，卻因告訴人無意願而無法實現，被告顯然有悛悔之意，是認其經本案偵審程序及科刑，當知警惕而無再犯之虞，於符合緩刑要件情況下，併予宣告緩刑，以勵自新，應屬適當。又斟酌被告於本案之犯罪情節，為使被告深植守法觀念，命被告接受法治教育3場次，衡情已足以促使被告記取本案教訓，深切反省，培養正確之法治觀念，預防再犯，殊無再命其提供與罪刑相當時數之義務勞務必要。是原審對被告諭知緩刑，並命其接受法治教育3場次，緩刑期間付保護管束，核無不當。
四、綜上所述，檢察官上訴，據上情詞指摘原判決不當，尚無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官姚玎霖提起公訴，檢察官林子翔提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國111年6月22日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官卓進仕法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官林育萱中華民國111年6月22日