臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第807號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第807號刑事判決

裁判日期：民國111年06月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第807號上訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告林哲毅選任辯護人賴威平律師（法扶律師）被告 劉華麒 選任辯護人 李美惠 律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度訴字第354號中華民國111年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度少連偵字第50號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案檢察官僅針對原審之量刑提起上訴（見本院卷第155頁），故本院以經原審認定之事實及論罪為基礎，僅就原審量刑部分進行審理，合先敘明。
二、原審認定之事實：㈠甲○○、丙○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防
制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品， 硝西泮 屬同條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，由少年蔡○○（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，另案審理）透過微信（WECHAT）之通訊軟體(暱稱為星星圖案)，對外張貼販售煙（指愷他命），及喝（指含有4-甲基甲基卡西酮、硝西泮成分之毒品咖啡包）之廣告訊息，如有購毒者與之聯繫，則通知甲○○前往與購毒者進行毒品交易，適經苗栗縣警察局刑事警察大隊警員執行網路巡查時發現，警方於110年7月14日下午，以微信（WECHAT）之通訊軟體向少年蔡○○聯繫，佯裝購買煙（愷他命）及喝（毒品咖啡包），並相約於同日14時許，在衛生福利部苗栗醫院（下稱苗栗醫院）停車場側門交易，少年蔡○○隨即通知甲○○，請甲○○前往上址進行交易。甲○○接獲通知後，因身上並無毒品，亦無現金可購買毒品，遂委請丙○○協助尋找買家並代墊費用，待購得後再予轉售營利。丙○○知悉甲○○係為販賣毒品而向其尋求協助，遂基於共同販賣毒品之犯意，使用其手機撥打電話給Facetime帳號為jaZ0000000000000il.com之 楊宋杰 (由檢察官另案偵辦中)，替甲○○調取毒品，丙○○與楊宋杰談妥每包毒品咖啡包價格為新臺幣500元，買5送1，愷他命1公克3,000元，總價5,500元。甲○○隨即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載丙○○前往苗栗市公所旁與楊宋杰見面，楊宋杰上車後知悉丙○○、甲○○要再轉賣牟利，只向丙○○收5,000元，讓利500元，丙○○將5,000元交給楊宋杰，楊宋杰則將內裝有含有4-甲基甲基卡西酮、硝西泮成分之 王老吉 毒品咖啡包6包、愷他命2包之紅包袋交給甲○○、丙○○2人收受。
㈡甲○○與丙○○向楊宋杰購買上開毒品後，隨即駕駛車牌號碼000
-0000號自用小客車，一同前往苗栗醫院停車場側門，欲與喬裝買方之警員進行交易，當場為警方查獲而共同販賣未遂，警方除將甲○○、丙○○2人逮捕外，並在上開車輛副駕駛座置物箱紅包袋內，扣得如附表一所示之毒品愷他命2包、王老吉毒品咖啡包6包，在副駕駛座上扣得愷他命研磨盤1個及附表二所示丙○○所有手機1支、甲○○所有手機2支。至甲○○被警逮捕後向警方立即供出另一名共犯蔡○○，警方因而循線查獲少年蔡○○；另丙○○被警逮捕後，則向警方供出毒品來源，係向上手楊宋杰購得，警方亦因而循線查獲上手楊宋杰。
三、原審之論罪：㈠核被告甲○○、丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項
、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。
㈡被告2人與蔡○○就本案販賣犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以刑法第28條之共同正犯。
㈢被告2人係以一販賣行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯
，應從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷，並依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。
㈣被告2人客觀上已著手實施販賣犯行，然未能發生犯罪之結果
而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈤被告2人於偵查及審判中就上開犯行事實，業已明白坦認而為
自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈥被告甲○○為警查獲後，主動供稱其係受蔡○○之託向外尋找賣
家購買毒品後準備供販賣之用，因而循線查獲少年蔡○○共犯本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行；被告丙○○為警查獲後，即供出其本案之毒品來源係楊宋杰，使員警因而查獲楊宋杰涉嫌販賣愷他命及混合上開毒品之毒咖啡包之犯行。足見被告2人均有供出其等之毒品來源，已促使偵查犯罪之公務員據以偵辦，且確實查獲毒品來源之其他正犯或共犯，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
四、檢察官上訴意旨略以：本案查獲被告2人販賣毒品之行為雖僅有1次，但共犯蔡○○接受喬裝買家員警之訂單後，即聯繫被告甲○○進行交易，被告甲○○並隨即再委請被告丙○○購買毒品咖啡包、愷他命，可見其等3人在本次交易之前，即已曾為毒品交易，否則何以能迅速協調分工？又本案係被告2人與蔡○○共同為販賣行為，且已有犯罪分工，非臨時起意，惡性非輕，原審諭知被告2人緩刑宣告，難認允當等語。
五、上訴駁回之理由：㈠原判決量刑時，已以被告2人之責任為基礎，敘明刑法第57條
所定各款科刑輕重應審酌之事項，並對被告2人依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑，再適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑後，於法定刑度範圍內，詳予考量審酌而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，亦無濫用裁量職權情事，核屬法院量刑職權之適法行使，尚屬妥適，自難指為違法或不當。
㈡按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰
金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：
未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。其刑事政策上之目的，除為避免短期自由刑之弊害，使不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習，甚至因此失去職業、家庭而滋生社會問題，並有促使偶發之行為人能引為警惕，期使自新悔悟，而收預防再犯之效。又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，對於有改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決要旨參照）。查被告2人除本案外，並無任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其等素行尚可，復於本案犯後坦承一切犯行不諱，並供出共犯及毒品上手供警方查緝到案，可認犯後態度良好，審酌其等因貪圖小利，一時失慮而為本案犯行，尚屬初犯，難認有何非予送監執行，否則難期達到矯正效果之情形，且緩刑制度旨在以暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新，藉以救濟自由刑之弊，參諸上開說明，本院認對被告上開宣告之刑附加具有相當心理強制條件作用之緩刑宣告，已足達到預防再犯之效果，原審審酌上開情狀後，認上開刑之宣告以暫不執行為適當，諭知被告2人均緩刑4年，緩刑期間付保護管束，並應提供80小時之義務勞務及接受法治教育2場次，應足認可對被告2人產生前揭心理強制作用，確已兼顧刑罰處罰目的及被告之改善更新，難認有何違法或不當。檢察官上訴意旨指稱被告2人應非首次為販賣毒品犯行，惡性非輕等語，並無任何依據，且未能兼衡刑事緩刑政策之意義，難認可採。是檢察官執持前詞上訴指摘原判決量刑及緩刑宣告不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐一修提起公訴，檢察官吳宛真提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國111年6月22日
刑事第六庭審判長法官張靜琪
法官許冰芬法官鍾貴堯
以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官何佳錡中華民國111年6月22日附表一：
編號毒品名稱內容及重量1第三級毒品愷他命共2包晶體（編號A-1、A-2）①編號A-1（送驗前淨重1.2552公克，驗餘淨重1.2405公克），檢出愷他命（Ketamine）。②編號A-2（送驗前淨重0.8288公克，驗餘淨重0.8166公克），檢出愷他命（Ketamine）。③上開2包檢驗前淨重2.0840公克，純度79.7%，純質淨重1.6609公克。2第三級毒品咖啡包（王老吉包裝）共6包（編號B-1至B-6）①編號B-1至B-6：經檢視均為紅色包裝，外觀型態均相似。驗前總毛重28.02公克（包裝總重約7.98公克），驗前總淨重約20.04公克。②隨機抽取編號B-2鑑定，經檢視內含橘色粉末。⒈淨重3.40公克，取1.77公克鑑定用罄，餘1.63公克。⒉檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC），及微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam）等成分。⒊測得純度約5%。③依據抽測純度值，推估編號B-1至B-6均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.00公克）。④微量係為純度未達1%，故無法據以估算（總）純質淨重。附表二編號物品名稱1丙○○所有手機1支（Iphone12pro含sim卡1張）2甲○○所有手機1支（OPPO含sim卡1張）3甲○○所有手機1支（Iphone8plus含sim卡1張）4愷他命研磨盤1個