裁判字號：臺灣花蓮地方法院107年訴字第364號民事判決
裁判日期：民國109年03月31日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣花蓮地方法院民事判決107年度訴字第364號原告 姚秀春 訴訟代理人 蔡雲卿 律師被告 陳柏廷
陳柏旭 共同訴訟代理人 魏辰州 律師上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國109年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認兩造間就花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上同段107建號建物於民國106年2月14日以花蓮地政事務所花資登字第000000號設定之普通抵押權，其所擔保之債權本金逾新臺幣130萬元之部分不存在。
本院107年度司執字第20077號強制執行事件，就被告債權本金逾新臺幣130萬元部分之執行程序，應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：訴外人 莊裕真 （被告二人母親）於民國105年間，基於詐欺犯意向原告佯稱為解決原告家庭困難，可幫向他人借錢投資「億圓富投資控股股份有限公司」，每月領利息改善生活，致原告陷於錯誤信以為真，於105年1月15日向訴外人 劉宏忠 借款新臺幣（下同）100萬元，然莊裕真未將所借款項為原告投資。 嗣莊裕真 於105年7月27日以原告名義，改向訴外人 吳養中 借貸125萬元，復於106年2月10日因莊裕真投資失利，遂夥同被告二人共謀向原告騙稱上開投資失敗、房屋將被拍賣、低收入資格將被取消等語，並佯稱被告二人可代為償還，致原告陷於錯誤而依其等指示將所有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上同段107建號建物（下稱系爭房地）設定普通抵押權予被告（下稱系爭抵押權），但原告實際上從未取得任何金錢，兩造間並無任何消費借貸關係。為此，爰依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在；另依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權。此外，被告以系爭抵押權聲請拍賣系爭房地，經本院107年度司執字第00000號強制執行（下稱系爭執行），並依強制執行法第14條規定，請求撤銷系爭執行程序等語。並聲明：確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在。被告應將系爭抵押權塗銷。系爭執行程序應予撤銷。
二、被告辯稱：否認有何詐欺情事，此部分事實業經本院107年度易字第322號、臺灣高等法院花蓮分院108年度上易字第66號判決訴外人莊裕真無罪確定：另被告二人亦經臺灣花蓮地方檢察署107年度偵續字第50號不起訴處分確定。原告向訴外人 劉宏宗 、吳養中二人借款，先前即以系爭房地設定抵押權為擔保，嗣原告為清償所欠款項，復向被告借款代為清償，並就系爭房地成立買賣，被告以前述代償之金額抵充價金外，另應支付原告其餘價金。原告為擔保其對被告所負金錢債務及移轉登記，而提供系爭房地設定系爭抵押權。後原告拒絕移轉登記，請求給付代償之債務及違約金（每百元每日二角計算）等語。並為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、經查，系爭房地為原告所有（權利範圍全部），於106年2月14日設定普通抵押權與被告二人（債權比例均為2分之1、擔保債權總金額200萬元，擔保債權種類及範圍：依106年2月10日之金錢消費借貸所生之債務，債務人為原告，違約金記載每佰元每日貳角之違約金計算）。又兩造於106年2月10日就系爭房地簽立買賣合約書，其中第2條規定「總價新臺幣200萬元」、第3條（付款方式）記載：「106.2.10簽約135萬元」、「106.2.28完稅50萬元」、「106.3.10尾款15萬元」，原告並在「簽約、完稅」日期在「收款人簽章」欄位簽名。第8條（貸款約定）規定：乙方（即原告）出售之不動產現有抵押權貸款約為130萬元（記載：私人貸款吳養中）。第14條（特約事項）記載：「甲方（即被告二人）於簽約日代償乙方（原告）私人貸款吳養中新臺幣130萬元整，另新臺幣5萬元暫交代書保管。乙方同意於簽約完成，配合甲方設定抵押權新臺幣200萬元整，以保障甲方權益」。此外，被告以系爭抵押權聲請拍賣系爭房地，經本院107年10月8日107年度司拍字第70號裁定獲准確定，被告持為執行名義，於107年12月6日聲請系爭執行（107年度司執字第20077號），主張原告未依買賣契約履行，請求原告給付150萬元（已交付價款135萬元及違約金15萬元），系爭執行尚未終結等情。上開事實有土地及建物登記謄本、花蓮縣花蓮地政事務所107年11月21日函檢附系爭抵押權設定資料、買賣合約書等件在卷可稽，另有系爭執行卷宗為佐，堪認屬實。
四、本件原告主張其遭訴外人莊裕真及被告二人詐騙，兩造間無任何消費借貸關係，請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，並請求塗銷系爭抵押權，暨撤銷系爭執行程序。被告則以前詞置辯。按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。又抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。民法第860條、第861條第1項定有明文。而抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院104年度台上字第208號判決意旨）。查系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，因抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院84年度台上字第2924號判決要旨）。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例要旨）。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。依兩造前述主張及上開規定說明，本件爭執主要厥於：被告對原告有無債權而設定系爭抵押權為擔保？
五、本院判斷如下：㈠原告主張兩造間並無消費借貸關係，請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在；此經被告否認，並以前詞置辯。
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件原告主張系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，惟經被告否認之，得見兩造對於系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在存有爭執，致原告私法上之財產權即有受強制執行之不安狀態存在，而此種不安之狀態，得以確認判決除去，故原告此部分請求，有即受確認判決之法律上利益。
⒉被告既主張其法律關係存在，即應由被告負舉證責任。被告
就其辯稱，提出系爭房地先前設定抵押權與訴外人劉宏宗、吳養中之設定資料、買賣合約書、臺灣花蓮地方檢察署106年度偵字第1855號訊問筆錄（證人 魏學良 107年1月25日證述）、本院107年度易字第322號、臺灣高等法院花蓮分院108年度上易字第66號判決、臺灣花蓮地方檢察署107年度偵續字第50號不起訴處分書等件為證。本院依系爭抵押權登記所載，其擔保「債權總金額200萬元、擔保債權種類及範圍：
依106年2月10日之金錢消費借貸所生之債務」，核與買賣合約書簽立日期同一，並就買賣合約書第8條（貸款約定）規定：乙方（即原告）出售之不動產現有抵押權貸款約為130萬元（記載：私人貸款吳養中）、第14條（特約事項）記載：「甲方（即被告二人）於簽約日代償乙方（原告）私人貸款吳養中新臺幣130萬元等情，據此堪認系爭抵押權所擔保之原債權及範圍，既為金錢消費借貸債務所生，應係被告為原告代為清償之前述130萬元，並不及於買賣等其他事項。
至原告主張買賣合約書，因被詐欺而陷於錯誤，依民法第71、72條規定，應屬無效，並依同法第92條撤銷意思表示，就此部分事實因未能提出相關事證以實其說，礙難憑採，附此敘明。
⒊如上，被告對原告有前述130萬元之債權本金存在，而設定
系爭抵押權為擔保，然系爭抵押權登記擔保債權總金額200萬元，已逾上開債權本金，故原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權本金逾130萬元部分不存在，自有所據。至原告請求確認系爭抵押權不存在，暨請求被告塗銷系爭抵押權，則無所據，為無理由。
㈡按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第1項前段、第2項分別定有明文。如前所述，被告對原告有前述130萬元之債權本金存在，而被告持無確定判決同一效力之拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請系爭執行，請求原告給付150萬元，依上開規定，系爭執行就被告債權本金逾130萬元部分之執行程序，應予撤銷。至原告主張縱有借款情事，亦未屆清償期云云，按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第478條規定。而被告既已對原告聲請拍賣抵押物裁定，並繼而為系爭執行，自可認被告已為催告返還，附此敘明。
六、從而，原告依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權本金逾130萬元之部分不存在；及依強制執行法第14條規定，請求撤銷系爭執行就被告債權本金逾130萬元之執行程序，為有理由，應予准許。其餘請求，則無所據，為無理由，應予駁回。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌認與判決結果均不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、依民事訴訟法第79條，判決如主文。中華民國109年3月31日
民事庭法官范坤棠以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年3月31日
書記官張芝瑜