裁判字號：臺灣桃園地方法院106年訴字第923號刑事判決
裁判日期：民國106年12月29日
裁判案由：強盜等
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度訴字第923號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告楊士霆（原名楊繼正）指定辯護人本院公設辯護人 陳瑞明 上列被告因強盜案件，經檢察官李雅雯提起公訴（106年度偵字第25506號），本院判決如下：
主文楊士霆犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑捌年。扣案假紙鈔壹疊沒收；未扣案之犯罪所得，新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、楊士霆前於民國95年間，因強盜案件，經臺灣桃園地方法院以96年訴字第501號判決判處有期徒刑7年2月，經被告上訴後，臺灣高等法院以96年度上訴字第3025號判決原判決撤銷，改判處有期徒刑7年2月確定，於102年1月4日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄於104年4月18日保護管束期滿，未經撤銷假釋而視為執行完畢。詎猶不知悔改，意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意，於106年10月7日下午5時12分許，將預先自網路購得之具一般手槍外型而質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅之鐵製玩具手槍一把，藏於隨身所攜之背包內，再手拿一疊假紙鈔，進入桃園市○○區○○路○○號「辰旺彩券行」內，佯向該店店員 林予媗 表示購買彩券，林予媗不疑有他，遂從彩券行之玻璃桌櫃內取出價值800元之彩券一本（35張）、價值
500元之彩券3本（每本50張，共150張），合計價值10萬3,000元，置於桌面，楊士霆見時機成熟旋自背包內取出前述玩具手槍，近距離指向立於其對面之林予媗，並對林予媗恫稱：不准動等語，林予媗誤以為該玩具手槍為真槍，因而心生畏懼，不敢抗拒，任令楊士霆強取上開彩券得手後逃逸。林予媗旋於同日報警處理，經警調閱現場監視器畫面，循線追查，認楊士霆涉嫌重大，報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發拘票而於106年10月10日下午5時24分許，在桃園市○○區○○路○○號5樓將其拘提到案。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。又不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，均得適用上開159條之5同意法則，於符合適當性之要件時，即符合傳聞之例外，俱得為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之陳述（包含人證與文書證據），公訴人、被告及辯護人經本院提示卷證後，對於證據能力均不予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法、不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當，揆諸前揭說明，自有證據能力。㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，訊據被告楊士霆於警詢、偵查及本院審理時自白不諱，核與證人即被害人林予媗於警詢及偵查中之證述相符，並有桃園市政府警察局楊梅分局扣押筆錄、桃園市政府警察局楊梅分局扣押物品目錄表、桃園市政府警察局楊梅分局扣押物品收據、現場監視器光碟1片、刑案照片8張及現場監視器翻拍照片51張在卷可稽，事證明確，洵堪認定。
三、論罪科刑㈠按刑法第330條第1項之加重強盜既遂罪，係以犯刑法第
328條第1項強盜既遂罪，而有同法第321條第1項各款之加重情形為要件。其前提刑法第328條第1項強盜罪所規定之「脅迫至使不能抗拒」係指行為人以威嚇加諸被害人，使之精神上因此所萌生之恐懼心理，達到不能抗拒之程度，而所謂不能抗拒之程度，取決於行為人所施手段、被害人主觀感受及被害時所處客觀環境與條件，至行為人主觀認知，並非所問，其具體表現，如被害人因懼怕致昏厥而失去抗拒能力、因懼怕而當場不敢抗拒或逃離現場；其加重要件中之刑法第321條第1項第3款所規定之「兇器」，種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。第按，眾所周知，手槍乃藉擊出子彈，傷人身體，奪人性命之具高度危險性武器，若在近距離範圍內遭他人持手槍相指，依一般經驗法則，被槍口指向之人，精神上必會萌生巨大恐懼，而不敢抗拒，因此雖非真正具有殺傷力之玩具手槍，常得力於其酷似手槍之外觀，致旁人真假難辨，而收等同於真槍之威嚇效果。經查，依被告前引之自白、被害人於警詢、偵訊時之證述及前引卷附現場監視器翻拍照片所示，被告係在面對面之近距離內，持外觀上具手槍外型之玩具槍指向被害人，被害人受到驚嚇，毫無反抗，任令被告取走財物，審視此段過程，不難想見被害人當時內心必定極度恐懼，明顯已達不能抗拒之程度，故被告所為，核與強盜罪之不法構成要件「脅迫至使不抗拒」相符。次查，被告於檢察官起訴送審本院時，經本院就其所有供犯案之玩具手槍，詢及其材質重量時，自承係鐵製實心槍管，頗具沈重感，則既為鐵製品，必然質地堅硬，復兼具沈重感，自得以持用於敲擊，確可認係屬對生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器，是綜上所述，被告所為核係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪。
㈡被告前於民國95年間，因加重強盜案件，經臺灣桃園地方法
院以96年訴字第501號判決判處有期徒刑7年2月，經被告上訴後，臺灣高等法院以96年度上訴字第3025號判決原判決撤銷，改判處有期徒刑7年2月確定，97年5月9日入監服刑，102年1月4日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄於
104年4月18日保護管束期滿，未經撤銷假釋而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，四肢健全，
竟不循正途賺取所需，起意強盜他人之財物，顯見守法觀念極為欠缺，且在公開場合為強盜犯行，造成被害人心理驚嚇，亦使社會大眾惶惶不安，嚴重破壞社會治安，惟始終坦承犯行，態度尚佳並兼衡其犯罪手段、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查，扣案之假紙鈔一疊，係被告所有供犯罪所用之物，應予沒收。未扣案之玩具手槍，固為被告所有供犯罪所用之物，然業經被告隨意棄置，下落不明，為免日後執行困難，爰不予沒收。至於其他警方所扣得之物，則因僅係被告日常生活穿著及配件，並不具工具性，自非屬被告供犯罪所用之物，亦不予沒收。
㈡又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息。刑法第38條之1第1項本文、第3項、第4項分別定有明文。被告雖因強盜而取得800元之彩券一本（35張）、價值500元之彩券3本（每本50張，共
150張），合計價值10萬3,000元，然彩券嗣經被告兌獎換得獎金新臺幣5萬多元，業據被告供述於卷，是其犯罪所得應為該彩券所變得之物，即新臺幣5萬多元，又5萬元之尾數，究係多少，被告已不復記憶而可考，基於「罪證有疑，利於被告」之相同法理，應認被告犯罪所得為新臺幣5萬元整，又該5萬元，已遭被告用罄，是爰依法宣告沒收，並追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法330條第
1項、第47條第1項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官楊石宇到庭執行職務。
中華民國106年12月29日
刑事第十一庭審判長 潘政宏
法官許雅婷法官林大鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑瓊中華民國106年12月29日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328條（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。