臺灣高等法院97年度上易字第92號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第92號刑事判決

裁判日期：民國97年05月07日

裁判案由：侵占

臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第92號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳振東 律師
王尊民 律師上列被告因業務侵占案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第1093號，中華民國96年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋北地方法院檢察署96年度偵字第2164號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
事實
一、緣甲○○原為詩芙儂國際企業有限公司（下稱詩芙儂公司）之美容師，自民國（下同）83年10月29日起，派駐在臺北縣新店市○○路○段○○○號之「惠康名品服飾行」（下稱惠康服飾店）內，擔任詩芙儂公司在該店專櫃之美容師，負責保管、銷售詩芙儂公司之產品，並向顧客收取銷售款項等業務，且按日提供銷售日報表予店家，再定期將所收取之現金貨款交付惠康名品服飾店，如顧客以信用卡簽帳方式購買商品，則透過該店家之刷卡機簽帳消費，另須製作銷貨日報表，每
2日繳回詩芙儂公司，並自行負責年終存貨盤點工作。詎竟意圖為自己不法所有，基於侵占其業務上所持有之物之概括犯意，自91年初起（起訴書誤載為自不詳時間起）至95年2月19日止，在上開惠康服飾店內，連續將其業務上所持有如附件一所示商品（總價值達新臺幣《下同》1,610,890元），變易持有為所有而侵占入己，迨95年2月19日，詩芙儂公司組長 郭麗華 會同甲○○盤點清查後，始發現上情，惟甲○○於該次盤查後，復承前同一業務侵占之概括犯意，自95年2月20日起至95年3月15日止，又在上開惠康服飾店內，連續將其業務上所持有如附件二所示商品（總價值達249,735元），變易持有為所有侵占入己，嗣因甲○○自95年3月16日起，即未至惠康服飾店專櫃上班，迄95年3月18日，詩芙儂公司業務襄理乙○○會同組長郭麗華赴該專櫃盤點清查後，再發現上情。
二、案經詩芙儂公司訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告辯護人雖主張詩芙儂公司產品分倉現有庫存表（95年2月22日列印）影本1份、詩芙儂公司調整單（95年2月20日列印）影本1份、詩芙儂公司調整單（95年4月2日列印）影本1份、95年2月19日至撤櫃盤虧明細量手稿影本1份、告訴人詩芙儂公司96年7月1日出具之陳述書影本1紙及94年10月25日、同年11月25日、同年12月25日、95年1月25日之庫存表影本各1份，均無證據能力云云，惟查：
㈠證人乙○○已明確證稱提出之庫存表均係被告依據進貨、銷
貨、退轉貨、盤點調整之商品數量所製作（見原審卷第65頁），而被告甲○○固陳稱伊庫存表沒有照實製作，有時忙伊沒有確實盤點等語（見本院卷第58頁），惟就其任職詩芙儂公司駐惠康名品服飾行專櫃人員，須按月製作庫存表之事實，並不否認，且由卷附94年10月25日、同年11月25日、同年12月25日、95年1月25日之庫存表上，均經被告親筆簽核等情以觀（見原審卷第95頁、97頁、99頁、101頁），足徵該等文書應係被告於審判外之供述內容，充其量係屬被告之自白，又查無其他積極證據足資證明被告前開之陳述，係出於非任意性而為，自得供作認定被告犯罪之證據，被告選任辯護人空言指稱該等庫存表等文書，無證據能力云云，尚難憑採。
㈡告訴人詩芙儂公司96年7月1日出具之陳述書影本1紙為郭麗
華及證人乙○○所共同提出，其中記載91年年初時，被告甲○○曾經詩芙儂公司抽檢盤查之事實，亦據證人乙○○於原審中證述核實無訛（見原審卷第60頁），前開陳述書內容，既與證人乙○○於審判中之證述，並無二致，堪認尚無不可信之情，應得供作認定被告犯罪之證據，而具證據能力，被告選任辯護人空言指稱該等文書，無證據能力云云，亦難採信。
㈢刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或
通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要，最高法院95年台上字第5026號判決意旨參照。本件詩芙儂公司產品分倉現有庫存表（95年2月22日列印）影本1份、詩芙儂公司調整單（95年2月20日列印）影本1份、詩芙儂公司調整單（
95年4月2日列印）影本1份、95年2月19日至撤櫃盤虧明細量手稿影本1份等文書，依證人即詩芙儂公司業務襄理乙○○於本院審理中所證：月庫存表製作是依據一年來的原庫存資料來製作，代表應有庫存之數據，日報表製作之依據則係當月份庫存之增減及貨款收取之依據，公司提供之產品分倉現有庫存表、調整單均係根據月庫存表及日報表所製作，分別代表庫存應有之數量及產品之盤盈或盤虧之金額，而95年2月19日存貨盤虧新台幣161萬890元，同年3月18日存貨盤虧新台幣24萬9735元，存貨盤虧之數據，亦係根據被告甲○○製作之月庫存表及日報表所製作出來的，且95年2月19日及同年3月18日盤點確定盤虧之金額係已扣除當月銷貨之數量等語明確（見本院卷第56頁），足見前開文書均係詩芙儂公司人員於其業務上及通常業務過程中，依據被告例行製作之日報表及月庫存表所須製作之紀錄文書、證明文書無訛，復核又無證據足以顯示該等文書有何違法製作之情事，被告暨其選任辯護人復未具體指明該等文書究有何顯不可信之情況，爰依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，認均具有證據能力。被告選任辯護人空言指摘該等文書，均無證據能力云云，洵非可採。
二、本件被告甲○○及辯護人於本院審理中，均未就本案卷內其餘如惠康轉退貨單影本等供述證據資料之證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有不得作為證據之情形，是本案卷內其餘證據資料均得作為本案證據，且經本院審酌後，認下述證據並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，以資為證據並無不當，則揆諸刑事訴訟法第159條之5規定意旨，本案經調查之證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承擔任詩芙儂公司美容師職務，及派駐在惠康名品服飾行銷售該公司之產品之事實，但矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊並無侵占公司1,610,89
0元，伊收的現金交給店家，若信用卡簽帳就直接轉入店家的刷卡錢，是公司電腦的報表與伊的報表不符，若帳有問題，公司應該會把伊的薪水止付才對云云；而辯護人則辯稱：公訴意旨並未指明被告究於何時、何地、以何方式侵占商品，雖嗣經告訴人詩芙儂公司人員清點結果，發現上開商品短少，然其短少原因可能有多端，非必即為被告侵占所致，尚難遽認被告成立業務侵占罪責云云。
二、惟查：㈠上揭事實，業據證人即詩芙儂公司業務襄理乙○○於原審審
理時結證 綦詳 在卷（見原審卷第59至73頁），被告甲○○就其於83年10月29日起至95年3月15日期間擔任詩芙儂公司美容師，由詩芙儂公司派駐於惠康名品服飾行，負責保管及銷售貨品，該專櫃業務始終均由其一人負責，其向顧客收取之現金，除按日提供日報表予惠康名品服飾行外，並定期將所收取之現金匯款台惠康名品服飾行，信用卡簽帳部分，則直接轉入惠康名品服飾行的刷卡機內，每2日並須製作日報表交予詩芙儂公司等事實，亦自承不諱在卷（見他字第2842號卷第69至70頁、76頁、93頁、97頁、本院卷第26頁反面、58頁反面），並有96年2月19日惠康盤點明細表（即庫存表）影本1份、95年3月18日惠康轉退貨單影本1份、被告甲○○於95年3月6日所書立切結書影本1紙、勞工保險被保險人投保資料影本1份、勞工保險退保申請表影本1份、詩芙儂公司產品分倉現有庫存表（95年2月22日列印）影本1份、詩芙儂公司調整單（95年2月20日列印）影本1份、詩芙儂公司調整單（95年4月2日列印）影本1份、95年2月19日至撤櫃盤虧明細量手稿影本1份、94年10月25日、同年11月25日、同年12月31日（其上日期誤載為95年12月31日）、95年1月25日、同年2月25日庫存表影本各1份附卷可稽（見他字第2842號卷第6頁、30至32頁、47至65頁、原審卷第95頁、97頁、99頁、101頁、104頁），足見被告前開犯行，應非虛妄。㈡被告辯護人雖辯稱：貨品短少原因非必即為被告侵占所致云
云，惟本案發生前，告訴人詩芙儂公司曾於91年初派員前往惠康服飾店盤檢確認被告所負責上開專櫃之庫存商品及銷售情形等節，已如上述，且告訴人詩芙儂公司迄95年2月19日派員會同被告盤點清查上開專櫃之際，發現該專櫃商品實際庫存量明顯與被告先前逐月填製呈報之庫存表記載內容不符，且出現重大差距等節，已據告訴代理人乙○○指證綦詳（見原審卷第60至62頁），並有上開96年2月19日惠康盤點明細表（即庫存表）、詩芙儂公司調整單（95年2月20日列印）、94年10月25日庫存表、94年11月25日庫存表、94年12月31日庫存表、95年1月25日庫存表影本各1份在卷足憑（見他字第2842號卷第47至54頁、原審卷第95頁、97頁、99頁，101頁、103頁），堪認本件迄95年2月19日止，被告所負責之上開專櫃確有發生實際商品庫存量嚴重短缺情形，而依詩芙儂公司於95年2月19日派員會同被告盤點清查專櫃存貨結果，短缺如附件一所示之貨品（總金額合計為1,681,423元），經扣除部分福利品金額63,333元、產品退貨金額67,200元，另加計94年10月19日報表已登載銷貨記錄，但客戶尚未刷卡入帳之6萬元部分，合計總侵占金額為1,610,890元，亦有詩芙儂公司之手寫計算明細乙紙在卷足憑（見他字第2842號卷第66頁）。另據被告甲○○於95年3月6日所書立切結書內亦載明「盤虧1,610,890元，我希望5折賠償金額…」等語（見他字第2842號卷第6頁），被告亦不否認該紙切結書為其所親簽（見同上偵查卷70頁），可見被告所負責之上開專櫃迄95年2月19日止，確有發生實際商品庫存量嚴重短缺，而遭侵占1,610,890元金額貨品之情。又告訴人詩芙儂公司於95年3月16日被告未至上開專櫃工作後，於95年3月18日派遣該公司業務襄理乙○○會同組長郭麗華至該專櫃盤點清查結果，發現該專櫃仍有持續發生短缺如附件二所示庫存商品之情形（總金額共計249,735元）等節，亦據證人即告訴代理人乙○○指證明確（見原審卷第66至67頁），且有上開95年3月18日惠康轉退貨單、詩芙儂公司調整單（95年4月2日列印）影本各1份在卷足憑（見他字第2842號卷第59至61頁、55至58頁），被告雖爭執其並未會同參與該次盤點云云，然被告已自承詩芙儂公司設於惠康名品服飾行之專櫃業務及貨品保管始終由其一人負責（見他字第2842號卷第70頁），且證人即惠康名品服飾店人員 謝清友 亦證述所有詩芙儂公司貨品均由被告一人保管，店家並不會介入等語（見原審卷第20
6頁），被告全權負責之詩芙儂公司專櫃貨品既有短缺，被告自難諉為不知，是其辯稱並未參與該次盤點云云，仍難執為有利於被告之認定至明。是被告空言否認業務侵占犯行，上開專櫃商品短少原因可能有多端非必即為被告侵占所致云云，均不足採信。
㈢至公訴意旨雖認被告係自不詳時間起開始其業務侵占行為云
云，惟本案發生之前，告訴人詩芙儂公司曾於91年初派員前往惠康服飾店盤檢，斯時發現被告所負責之上開專櫃，除有部分商品因放置於倉庫內導致漏盤外，僅有金額約2至3萬元盤虧商品，其後被告亦已補足該等盤虧等情，除據證人乙○○於原審中證述核實（見原審卷第60頁），並有證人乙○○提出之陳述書影本乙紙在卷可查（見原審卷第105頁），足見被告所負責上開專櫃之庫存商品及銷售情形，於本案發生前之91年初，即已由告訴人公司派員盤點確認無訛，自斯時起，始有發生上揭侵占行為之可能，公訴意旨就此部分稍有誤會，爰足認定被告犯罪時間之起點應係91年初（原判決誤載為93年初）之後某時無訛。又被告於上揭期間內，尚須按日或按月製作日報表、庫存表等資料，且須每隔2日郵寄日報表回告訴人詩芙儂公司備核等節，固據證人乙○○於原審審理時證述綦詳（見原審卷第59至73頁），惟被告犯罪時間係自91年初之後某時起至96年3月15日止，已如前述，而被告又矢口否認犯行，則上揭期間內所製作之日報表、庫存表等資料，究係何日之日報表、庫存表或其上之何項記載內容有登載不實之情事，均無從憑以認定，況本件除告訴人詩芙儂公司所提出之上開卷附庫存表外，其餘案發期間之日報表、庫存表等文件，均已逾保期限而無留存一節，復據告訴人詩芙儂公司代表人 黃冠賢 具狀 陳明 及證人乙○○證述在卷（見原審卷第65至66頁、93頁），參諸本件公訴人亦未就此等行使業務上登載不實文書之部分提起公訴，爰不予認定此部分犯罪事實，亦不認定上開卷附之94年10月25日庫存表、94年11月25日庫存表、94年12月25日庫存表、95年1月25日庫存表係被告於業務上登載不實之文書，附此敘明。
㈣綜上所述，本件被告業務侵占商品之事證已臻明確，所辯要
係卸責之詞，不足採信，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、被告行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，94年2月2日公布，95年7月1日施行，現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。而本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲查：⒈關於罰金刑部分，刑法第33條第5款既已將罰金刑之最低額
由銀元1元即新臺幣3元，提高為新臺幣1000元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法第33條第5款規定。
⒉刑法第56條連續犯之規定，已經修正公布刪除，因行為後新
法業已刪除連續犯之規定，則被告多次業務侵占之犯行，依修正前刑法連續犯之規定應以一罪論，而依新刑法規定則應將各該犯行分論併罰，經比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於被告，自應適用修正前刑法第56條之規定。
⒊綜上所述，綜合全部罪刑之結果而為比較，以舊刑法有利於被告，依刑法第2條第1項規定，應適用舊刑法之規定。
四、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，其先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意反覆而為，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪並加重其刑。
五、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決事實欄內明確記載「被告連續將其業務上所持有如附件一所示商品（總價值達新臺幣1,610,890元），變易持有為所有，而侵占入己」、「自95年2月20日起至95年3月15日止，在上開惠康服飾店內，連續將其業務上所持有如附件二所示商品（總價值達新臺幣249,735元），變易持有為所有，而侵占入己」等語，然原判決書就「附件一」、「附件二」等文書卻付之闕如，已有犯罪事實內容不備之違誤。被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯行，雖無理由，但原判決既有前述可議，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告恣意侵占其對務上所持有之商品，非但破壞其與雇主間之信賴關係，亦使其雇主無端蒙受諸多損失，且傷及一般正常交易秩序，復參酌其素行狀況及其犯罪之手段、犯罪所生之危害、犯罪後猶飾詞狡辯態度不佳，尚未與告訴人達成和解賠償損害，及其他一切情狀，量處有期徒刑一年二月，以資懲儆。末查被告犯罪後，中華民國96年罪犯減刑條例業已制定，經總統於96年7月4日公布，並自同年月16日起生效施行，本件犯罪時間，係在96年4月24日以前，合於該條例所定之減刑條件，且無該條例第3條所列之情形，爰依該條例第2條第1項第3款規定減輕其宣告刑二分之一為有期徒刑七月。
六、公訴意旨另以：㈠被告於94年7月25日，在上開專櫃出售商品予顧客 張淑慧 時，收取全部之貨款後即以無現貨為由，未將價值34,800元之商品交付張淑慧，亦未將此事告知告訴人詩芙儂公司，因而將張淑慧交付之款項侵占入己；㈡被告於94年8、9月間，在上開專櫃出售商品予顧客 張碧芬 、 林杏苑 時，雖收取全部之貨款，但以無現貨為由，未將價值分別為9,000元、11,300元之商品交付予張碧芬、林杏苑，且未將此一事項告知告訴人詩芙儂公司，因而侵占張碧芬、林杏苑所交付之該等款項；㈢被告於94年10月18日，向詩芙儂公司陳報銷售價值60,000元之不詳商品（致上開專櫃所登錄之存貨因而缺少價值60,000元之商品），卻自行將銷售貨物所得之現金60,000元侵占入己，未交付惠康服飾店；㈣被告於94年11月11日，在上開專櫃出售貨品予顧客部 容麗 時， 部容麗 雖已付清貨款，惟仍以缺貨為由，未交付部容麗所購買之面膜二罐、橘皮霜一瓶，且未將此事告知告訴人詩芙儂公司，因而將銷貨所得侵占入己；㈤客戶 陳京蘭 前曾向被告簽帳消費80,000元，但於94年12月10日將其所購買之商品退回時，被告竟將該批退回之貨物侵占入己，未列為上開專櫃存貨，亦未回告訴人報詩芙儂公司；㈥被告於94年10月間起至95年1月止，在上開專櫃出售商品予顧客 賴來玉 、 賴來桃 、 賴來月 時，賴來玉等人雖均已付清貨款，惟仍以缺貨為由，未交付賴來桃所購買之珍珠霜6瓶、面膜3罐、精華日霜4罐濃縮液、精華液各1罐，賴來玉所購買之頂級面霜1瓶、面霜特價組2組、沐浴乳25瓶、眼霜5瓶、珍珠霜5瓶、口紅1條、潔顏乳1瓶、護唇膏1條，亦未將此告知告訴人詩芙儂公司，因而將銷貨所得侵占入己；㈦被告於94年10月間，在上開專櫃出售商品予顧客陳京蘭時，雖收取全部之貨款，惟仍以無現貨為由，未將除皺液5瓶、去角質霜、微量元素面膜、日霜、完美面膜各1瓶交付陳京蘭，且未將此事告知告訴人詩芙儂公司，而將銷貨款項侵占入己；因認被告就此等部分另涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。經查：
㈠被告於94年7月25日，在上開專櫃出售貨物予顧客張淑慧，
收取全部之貨款現金後，以無現貨為由，而尚未將價值34,800元之商品交付張淑慧等節，固據證人張淑慧於偵查中及原審審理時證述無訛（見偵字第2164號卷第38至39頁、原審卷第157至160頁），並有估價單影本2紙附卷可稽（見他字第2
842號卷第11頁）；另被告於94年8、9月間，在上開專櫃出售商品予顧客張碧芬、林杏苑時，雖收取全部之貨款，但以無現貨為由，未將價值分別為9,000元、11,300元之商品交付予張碧芬、林杏苑，且未將此一事項告知告訴人詩芙儂公司等節，亦有告訴人詩芙儂公司提出之估價單影本2紙（分別為林杏苑及張碧芬所提供者，見同上偵查卷第13至14頁）在卷可憑，惟被告於案發期間所製作之日報表、庫存表等文件，均已逾保期限而無留存，目前已無從認定究係何日之日報表、庫存表或其上之何項記載內容有登載不實之情事，均已如上述，是被告究係侵吞該等商品或該筆銷售款項，抑或斯時確有據實將該等已收款項而尚未交付商品之事項登載於日報表等文件內並郵寄予告訴人詩芙儂公司陳報，均無從憑證人張淑慧之證詞或上開估價單認定，亦無從依告訴代理人乙○○之證述內容認定此部分情節，其間顯有合理懷疑存在之餘地，自難遽認被告成立此部分業務侵占罪責。
㈡又告訴人詩芙儂公司於94年10月19日，發現被告在日報表上
記載客戶以刷卡方式購買6萬元商品，但並無客戶刷卡購物之事實，而係短少價值6萬元之商品等節，固據告訴人詩芙儂公司代表人黃冠賢具狀陳明在卷（公訴意旨就此部分係認被告於94年10月18日自行將銷售貨物所得之現金60,000元侵占入己云云），惟告訴人固提出被告於94年10月25日簽具之月庫存表乙紙（見原審卷第95頁），然被告於案發期間所製作之日報表均已逾保期限而無留存，尚無從認定被告於日報表上記載之銷貨記錄，與實際庫存有何不符之處．而得認定被告就此部分，亦有侵占價值6萬元商品之犯行，亦難遽認被告成立此部分業務侵占罪責。
㈢被告於94年11月11日，在上開專櫃出售貨品予顧客部容麗時
，部容麗雖已付清貨款，惟仍以缺貨為由，未交付部容麗所購買之面膜二罐、橘皮霜一瓶等節，固據證人部容麗於偵查中及原審審理時證述綦詳，並有立貼紙影本1紙附卷可稽（見偵字第2164號卷第38至39頁、原審卷第113至122頁、他字第2842號卷第17頁）；另被告於94年10月間起至95年1月止，在上開專櫃出售商品予顧客賴來玉、賴來桃、賴來月時，賴來玉等人雖均以刷卡方式付清貨款，惟仍以缺貨為由，未交付賴來桃所購買之珍珠霜6瓶、面膜3罐、精華日霜4罐濃縮液、精華液各1罐，賴來玉所購買之頂級面霜1瓶、面霜特價組2組、沐浴乳25瓶、眼霜5瓶、珍珠霜5瓶、口紅1條、潔顏乳1瓶、護唇膏1條等節，亦據證人賴來玉、賴來桃、賴來月分別於偵查中及原審審理時證述無訛，並有估價單影本3紙附卷可稽（見偵字第2164號卷第12至14頁、原審卷第118至126頁、他字第2842號卷第16頁）；被告於94年10月間，在上開專櫃出售商品予顧客陳京蘭時，雖陳京蘭以刷卡方式付清商品價款，惟仍以無現貨為由，未將除皺液5瓶、去角質霜、微量元素面膜、日霜、完美面膜各1瓶交付陳京蘭等節，亦經證人陳京蘭於偵查中及原審審理時證述綦詳（見偵字第2164號卷第39頁、原審卷第161至166頁），惟斯時部容麗、 張京蘭 及賴來玉等人係以刷卡方式支付款項，業據其等陳明在卷，且被告於顧客以刷卡方式購物之情況下，並不經手銷售款項，復據證人即惠康服飾店負責人是謝清友於原審審理時到庭證述無訛（見原審卷第198至199頁），則被告是否確有侵占此部分商品銷售款項，顯非無疑，況被告於案發期間所製作之日報表，均已逾保期限而無留存，則被告究係侵吞該等商品，抑或斯時確有據實將該等已刷卡而尚未交付商品之事項登載於日報表等文件內並郵寄予告訴人詩芙儂公司，均無從憑證人部容麗、張京蘭及賴來玉等人之證詞認定，亦無從依告訴代理人乙○○之證述內容認定此部分情節，其間顯有合理懷疑存在之餘地，仍難遽認被告成立此部分業務侵占罪責。
㈣被告於94年12月10日之前，為因應週年慶衝業績，借用顧客
陳京蘭信用卡刷卡80,000元，嗣因無法支付陳京蘭該筆刷卡款項，乃於94年12月10日之前辦理陳京蘭之刷卡退款手續等節，固據證人陳京蘭於原審審理時證述綦詳（見原審卷第161至166頁），惟證人陳京蘭亦於原審中明確證稱其並無實際拿到該8萬元之貨物等語明確（見原審卷第162頁），且被告於案發期間所製作之日報表，均已逾保期限而無留存，目前已無從認定究係斯時被告製作之日報表上究為如何之記載，被告是否有將該批應辦退貨之貨品侵占入己之情，均無從依證人陳京蘭及告訴代理人乙○○之證述而為認定，尚難遽認被告成立此部分業務侵占罪責。
㈤此外，復查無其他積極事證足資證明被告就上開7部分確涉
有業務侵占犯行，原審基於上述理由認不能證明被告有此部分之犯行，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此等部分與前開論罪科刑之部分，具有修正前刑法第56條之連續犯裁判上一罪關係，因而不另為無罪之諭知，經核並無不合，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第336條第2項、修正前刑法第56條、第33條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國97年5月7日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官陳博志法官李春地以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇秋凉中華民國97年5月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。