裁判字號：臺灣士林地方法院100年侵訴字第23號刑事判決
裁判日期：民國101年02月07日
裁判案由：妨害性自主
臺灣士林地方法院刑事判決100年度侵訴字第23號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告潘耀昌選任辯護人吳孟良律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第11586號、第12132號），本院判決如下：
主文乙○○對未滿十四歲之男子，以違反其意願之方法而為性交，共陸罪，各處有期徒刑柒年貳月。應執行有期徒刑捌年陸月。
其餘被訴部分無罪。
事實乙○○係址設臺北市○○區○○路0段000巷00號「臺北市私
立00000000補習班」（下稱系爭補習班）之數學老師。代號0000000000之男童（民國00年0月生，其真實姓名年籍詳卷附之代號與真實姓名對照表，下稱甲○）自國小二年級開始即在系爭補習班由乙○○授課之班級補習。乙○○明知甲○僅為未滿9歲之男童，竟於100年7月至9月16日，甲○國小二年級將升三年級之暑假期間及三年級甫開學之際，基於對未滿14歲之男子強制性交之犯意，趁甲○每週一、五至系爭補習班上課之機會，先後在系爭補習班之廁所、教室或地下室內，利用甲○年幼，不解性交之意涵，向甲○佯稱要幫甲○清潔其生殖器，以及讓甲○比較乙○○與其生殖器之不同等教育意涵之語言，扭曲甲○性自主意識之違反甲○意願方法，以將甲○之褲子脫下後，以嘴含之方式，將甲○之性器進入自己之口腔，前後共六次（最後一次為同年9月16日）。其中2次（即9月16日及其前某一次）並脫下自己褲子後，以將自己性器放入甲○口腔之方式，而為性交得逞。甲○則因礙於乙○○教師身分，且因乙○○前開誤導，而誤認乙○○係對於自己為身體清潔行為，故雖感不適，仍勉予配合。嗣於同年9月16日下午，乙○○最後一次對甲○為強制性交行為後，因口含甲○性器力道過猛致甲○之包皮、龜頭受有擦傷。甲○返家後，為其母（代號0000000000A，其真實姓名年籍詳卷附之代號與真實姓名對照表，下稱甲○之母）發現走路有異狀，經甲○之母追問下，甲○始吐露上情，而得查悉。
案經甲○之母訴由臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院
對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第
379條第12款規定自明。又司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度台上字第2633號判決意旨參照）。本件起訴書犯罪事實欄已明載：被告於100年
7月至9月16日暑假期間涉犯10餘次強制性交行為之犯罪事實，於本院審理中公訴到庭檢察官雖以補充理由書，更正認為被告係於100年7月暑假期間開始至100年9月15日止，被告對
甲○強制性交共計5次，又加計100年9月16日之犯行，共計有6次強制性交之犯行。惟此更正行為既非撤回起訴，檢察官亦未制作撤回起訴書送達告訴人，依上開意旨，自無撤回起訴，並消滅超過6次部分強制性交罪訴訟關係之效力，本院仍應以起訴書所載之犯罪事實（即被告於上開期間曾有10餘次強制性交行為之犯罪事實）為審判範圍。且由起訴書犯罪事實欄及補充理由書之記載可知，檢察官擇為起訴客體之被告強制性交行為，乃係限縮於100年7月至9月16日期間所發生者，亦甚明確，合先敘明。
按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。經查，本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據及性質屬於審判外供述證據者，檢察官、被告及辯護人在本院言詞辯論終結前，均同意作為證據，本院復審酌各該證據作成時並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應均有證據能力。
本判決引用資以認定事實所憑之其他物證、書證資料，檢察官
、被告及辯護人於本院準備程序、審理時均同意作為證據，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦均有證據能力。
貳、事實認定部分：訊據被告乙○○固坦認於100年7月開始至9月16日之期間，
在系爭補習班之廁所、教室或地下室內，確有向甲○佯稱要幫
甲○清潔其生殖器，以及讓甲○比較生殖器之不同，將甲○之褲子脫下後，以嘴含之方式，將甲○之性器進入自己之口腔，或脫下自己褲子後，將性器置入甲○口腔，而為強制性交犯行等情，惟仍辯稱：伊已記不得為性交行為次數，但應無多達10幾次等語。
經查：被告明知甲○為未滿9歲之男童，於100年7月至9月
16日之期間係將升國小三年級之學生，先後在系爭補習班之廁所、教室或地下室內，利用甲○年幼，不解性交之意涵，向甲○佯稱要幫甲○清潔其生殖器，以及讓甲○比較被告與其生殖器之不同等語，以將甲○之褲子脫下後，以嘴含之方式，將甲○之性器進入自己之口腔，或脫下自己之褲子後，將自己之性器放入甲○口腔之方式，而為性交多次（最後一次為同年9月16日）。嗣於同年9月16日下午，乙○○最後一次為強制性交行為後，致甲○之包皮、龜頭受有擦傷等情，業據被告於本院準備程序及審理時所自承（見本院卷第42頁反面、第59頁反面審判筆錄），且經證人即被害人甲○於警詢及偵查中證述明確（見100年度偵字第12132號卷，下依本院卷面編號｛以下均依此簡稱各卷｝稱第3卷，第12至17頁警詢筆錄；100年度偵字第11586號卷，下稱第2卷，第57至59頁偵訊筆錄），並有證人甲○之母於警詢及偵查之證述在卷可憑（見第3卷第18至20頁警詢筆錄、第2卷第57至59頁偵訊筆錄）。復有臺北市性侵害案件訊前訪視記錄表（見第2卷第1頁）、兒童少年保護及高風險家庭通報表（見第2卷第37至38頁）、臺北市政府教育局100年11月9日北市教社字第00000000000號函暨所附文件（見本院卷第22至34頁）、100年9月16日系爭補習班之監視器翻拍畫面（第3卷第21頁）、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及甲○生殖器照片（均外放於第3卷第37頁證物袋）在卷可稽。足徵上開事實，應已明確可認。被告既以前詞置辯，是本件應審究者厥為：被告於100年7月至9月16日之期間內，與甲○為性交行為之次數及態樣為何？依罪疑唯輕之原則，僅能認定於100年7月至同年9月16日止
，被告將甲○之褲子脫下後，以嘴含之方式，將甲○之性器進入自己之口腔，次數共計6次，其中2次並脫下自己褲子後，將自己之性器放入甲○口腔之方式，而為性交行為：
㈠按刑法修正之後，往昔若干刑事訴訟法規定之操作模式，當應
配合改變，例如以往允許籠統混用數行為之證據資料，認定成立連續犯之作法，即已不合時宜，當須遵守嚴謹證據法則及罪疑唯輕原則，依一行為一罪一罰之新制，就各獨立評價行為之證據資料，逐一檢視；其若部分行為，犯罪證據不足，檢察官不應將之擇為起訴客體，法院亦不可率予認定全部成立犯罪。具體以言，祇能就證據充分之該次或數次犯行（例如第一次、最末次、或其間較為明顯者），予以追訴、審認，如係數罪，再妥適定其應執行之刑度，其他部分則不予起訴或諭知無罪（最高法院99年度台上字第5079、6523號判決意旨參照）。
㈡證人甲○於於警詢及偵查中證述：被告親伊生殖器之頻率，有
時1個星期1、2次，有時2個星期l次，時間是在每星期一、五在補習班上數學課時，次數有很多次，詳細之次數、時間都不記得，但不是每次去上課都有等語在卷可憑（見第2卷第57至58頁偵訊筆錄，第3卷第13至14頁警詢筆錄）。被告於偵查及本院訊問時亦自承：於100年7月中到9月16日，因1星期只有1次相處機會，扣掉伊在7月底及8月初出國8、9天，及有時上課須處理外務，故伊與甲○只有5、6次互動。在
9月16日以外，伊也有口含甲○生殖器，但次數已忘記，甲○含伊之生殖器次數大約有2至3次，可是伊含甲○之次數比甲○含伊之次數的2、3次還多等語明確（見本院卷第6頁反面審判筆錄、第2卷第17頁偵訊筆錄）。由是以觀，被告將甲○性器放入自己口中而為性交行為之次數，應超過2、3次以上。且由被告其自承次數忘記了，當可知次數應該不少。然因甲○未能明確指出確實頻率、次數或時間，是本院依罪疑有利被告之原則，僅能以甲○所指對被告最為有利之頻率（2週1次）作為認定依據（蓋如此絕對不可能多計）。查100年7月至
9月16日共12週，以2週1次計算，被告對甲○口交之性侵行為次數，當至少有6次是較為明確可認者。此觀諸被告上開自承內容亦曾提到5、6之多，此明確次數之認定，當屬更信而有徵。
㈢其次，證人甲○於警詢時另指稱：最後一次是在9月16日下午
1點到2點左右，在系爭補習班之地下室，被告親伊性器後，還要伊吃被告之性器。且暑假中還有1次是在英文教室，被告將伊鞋子、褲子全部脫下後親伊性器，之後被告也將他自己拉鍊拉開並把他性器掏出來，要伊親被告性器等語明確（見第3卷第14至15頁警詢筆錄）。且被告於警訊中亦坦認：甲○含伊性器次數只有2、3次，伊含甲○性器次數不記得（第3卷第
7頁警詢筆錄）；偵查中亦供稱：100年9月16日，在系爭補習班之地下室及廁所，伊有口含甲○性器，且甲○也有含伊之性器。暑假時有1次在英文教室，伊把甲○的褲子、鞋子脫下來親甲○性器，伊也把性器拿出來要甲○吃，伊有射精等語明確（第2卷第15至17頁偵訊筆錄）。由此以觀，被告於100年
9月16日及之前某一次，除將甲○之性器進入自己之口腔外，並有另將被告自己之性器放入甲○口腔之性交行為，合計有2次，應屬較明確可認者。
㈣綜上所述，本案依據最有利被告計算，被告於100年7月至9
月16日期間，性侵甲○至少之次數當為：共計有6次將甲○之褲子脫下後，以嘴含之方式，將甲○之性器進入自己之口腔，其中2次並且脫下自己褲子後，將性器進入甲○口腔之方式之性交行為。
辯護意旨雖辯以：被告僅係以平和手段對甲○為性交，並不該當強制性交，僅構成刑法第227條合意性交等語，然：
㈠按刑法第16章妨害性自主罪章於88年4月21日修正公布，依其
第227條立法理由一及該次修正之立法過程中，在審查會通過修正第221條等之理由說明，可知刑法第227條第1項對於未滿14歲之男女為性交罪，係以「行為人與未滿14歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未滿14歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。是刑法第227條第1項對於未滿14歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則自以該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際（最高法院99年度第
7次刑事庭會議決議、100年度台上字第1098號判決參照）。足見適用刑法第227條第1項論罪之前提要件，必須該未滿14歲之男女具有足以為「合意」之意思能力，始能依該規定論罪科刑。又基於保障未滿14歲幼齡男女之立法意旨，此之所謂「足以合意之意思能力」，當指未滿14歲之人對於兩性生理互動或性交行為之意義有所認識明瞭者為限，而與一般社會經濟交易之意思能力不同，甚為顯然。
㈡查本件甲○於案發時為年僅7、8歲稚齡之國小學生，對於性
行為之意涵仍處於懵懂未明狀態，是否有認識性行為之能力即屬有疑。甲○於警偵訊時，一再表達：伊不知道性交意義等語，自屬可信。由此即難遑論甲○有基於性意識認知下而與被告達成合意之意思能力。此觀諸被告於為本件性侵害過程中，不斷以幫忙清潔、比較清潔後性器差異等非性行為之理由為藉口，使甲○與之為上開性交行為乙節，更為灼然。要之，甲○在被告行為時尚屬不解性行為意義之階段，自難認甲○已具足以與被告合意發生性行為之意思能力，衡諸首揭說明，即無從適用刑法第227條第1項之可能。
㈢次按，刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方
法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元0000年0月0日生效）第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。否則，未滿14歲之男女倘對於兩性生理互動或性交行為意意義毫無認識，既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交。類此，是否無從成立妨害性自主之罪？況且，性自主決定係屬任一人與生既有而不可剝奪之權利，與身體自由決定權相當，均係保障人類對於自己身體不受他人恣意侵犯之尊嚴，重點在於人類既有之性尊嚴地位是否受到行為人刻意加諸外力而貶損喪失無從行使，縱然被害人缺乏理解認識之能力，但行為人利用此等缺乏狀況，並施加足使被害人任憑擺佈指揮、解除抗拒可能、阻礙理解認識之扭曲被害人性認知或性意識之行為，進而與被害人性交，因被害人正確之性意識認知乃迫於行為人之積極扭曲行為而無由形成及發展，而為真正之性自主決定，性尊嚴地位因之喪失殆盡，自屬妨害、限制或剝奪被害人之意思自由之行為，而應評價為違反意願方法，構成刑法第221條強制性交罪名，倘若行為同時伴隨第222條第1項各款所列加重條件，另該當加重強制性交罪名。最高法院99年度第7次刑事庭會議決議謂：倘被害人係7歲以上未滿14歲者，而被告與被害人係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若被告與7歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪等語，即係本此意旨解釋，彰彰甚明。總之，以保護未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願」時，自不以行為人具體實施違反被害人意願之非和平手段為限，縱令係對被害人之性自主意願產生壓制、壓抑或扭曲，亦均屬違反意願之方法。
㈣經查，證人甲○於警詢時證稱：被告是說要幫忙把小雞雞翻出
來才可以清乾淨，伊心裡雖很不願意，但沒有表示出來，被告也告訴伊不可以告訴別人等語（見第3卷第14頁警詢筆錄）。
被告於偵訊及本院訊問、審理中亦均自承：伊是向甲○解釋因包皮比較長，要幫甲○把龜頭慢慢用出來，就會比較乾淨，且在清理完後，想讓甲○比較包皮及龜頭，才又讓甲○含伊生殖器。但伊不知道甲○是否知道這是什麼行為。伊有對甲○說不可以告訴別人這件事等語明確（見本院卷第6頁反面，第36頁反面至37頁，第62頁反面審判筆錄，第2卷第16頁、第34頁偵訊筆錄）。足證被告以嘴含方式將甲○之性器進入自己之口腔，或將自己性器放入甲○口腔方式而為性交行為時，皆未曾向完全不理解性交意義之甲○解釋、告知該行為之性意涵，反而係利用甲○自國小2年級開始每週約有2天在被告授課之班級上課，所建立之長期師生之教導關係，使甲○因長時間所適從之教學服從關係，致甲○因該壓力而對於被告行為時所稱之清潔、比較等訊息產生扭曲之認知，使甲○誤信渠等之性交行為仍屬教育性質之範疇，因而未敢表達拒絕之意。使被告雖未施用暴力或非和平之手段，即能與甲○為性交行為得逞。足見，被告係以清潔比較之積極誤導行為，扭曲甲○之性自主意識，以遂性交之目的，觀之上述說明，被告所使用之「積極扭曲」行為，客觀上自得該當「違反甲○意願」之方法甚明。
綜上所論可知，本件事證明確，被告以違反甲○意願方法而為性交之犯行，洵堪認定。
叁、論罪科刑：按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、
以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第1款定有明文。是被告將性器放入甲○口腔或被告將甲○性器置入自己口腔內（俗稱口交）之行為，自屬性交行為，毫無疑義。核被告乙○○所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之男子以違反其意願之方法而為性交罪。
又按犯強制性交罪，同時傷害被害人之身體，是否另應成立傷
害罪，須就犯罪行為實行經過之全部情形加以觀察，如該傷害行為已可認為強制性交行為之著手，亦即行為人利用傷害被害人之強暴手段，以遂行其強制性交之目的者，則其所實行之傷害行為，即屬強制性交之部分行為，而被害人身體所受之傷害，則屬行為人對其強制性交時施以強暴手段所生之當然結果，應僅成立單一之強制性交罪，而不另論以傷害罪（最高法院99年度台上字第3109號判決意旨參照）。查本件被告於100年9月16日以口含甲○性器方式為性交行為時，雖致使甲○之包皮、龜頭受有擦傷，惟被告使甲○之性器進入被告口腔內之傷害行為，同屬遂行此違反意願性交之行為之部分行為，依前開意旨，自不另論罪。
按接續犯係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實
行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理之情形而言。是自其行為之延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘竟綿延數月或經年，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。按諸性交，通常以男性射精或發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像累月經年之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念（最高法院100年度台上字第7309號判決參照）。經查，被告上開犯行其中2次對甲○為性交行為時，係基於單一之接續犯意在同時同地，將甲○之性器進入自己之口腔，又將被告自己之性器進入甲○口腔之方式而為性交行為，其行為之獨立性極為薄弱，於時間差距上難以強行分開，故得分別認為係接續犯單純一罪。然查，被告先後6次於不同時日對甲○所為違反其意願之性交行為，其犯罪時間均間隔二週，且地點亦或各有不同，衡諸一般社會觀念，被告對甲○發洩性慾之妨害性自主行為，實明顯可以區分，在刑法之評價均具有獨立性，尚難論以在密切接近之時地以單一犯意接續實施之接續犯，而應屬犯意各別、行為互殊，應予分論併罰數罪，起訴書及辯護意旨認本件被告之犯行應屬接續犯一節，容有誤會，應予更正指明。
再被告所犯之刑法第222條第1項第2款之罪，係以被害人之
年齡未滿14歲為處罰條件，應認係就被害人為兒童及少年所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項但書規定，即無再依該條項前段規定加重其刑之必要（按「兒童及少年福利法」已修正名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，並自100年11月30日公布施行。該法第112條第1項之規定與原兒童及少年福利法第70條第1項規定相同，無法律變更問題，故以該法為論）。
爰審酌被告前無任何前科紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案
紀錄表在卷可參。身為補習班教師，本應盡其為師之義務對於
甲○予以適切之教導，竟為求自身性慾之滿足，利用甲○年幼之機會，違反甲○之意願而為性交行為，造成甲○未來身心莫大創傷，恐難以彌補修復，要無足取。惟犯後終與甲○之法定代理人已達成民事和解（賠償新臺幣450萬元），有和解書在卷可證，且於本院審理中亦一再表達考量被害人甲○到庭作證時將受二次傷害，以保護甲○為由，捨棄其反對詰問權，並坦認前開犯行，犯後態度尚佳，亦足見其悔意。其犯罪尚非以對
甲○施以類似強暴脅迫手段為之，及各次行為之危害程度，兼衡其已婚育有子女之家庭生活狀況，暨其犯罪時所受之刺激、品行、智識程度、與被害人之關係等一切情狀，認公訴人求處10年以上之有期徒刑，稍嫌過重，而應就其所犯各罪，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示警懲。
末按，刑法第91條之1於94年2月2日修正公布，並自95年7
月1日施行，將上開規定修正為：「犯第221條……之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者……」。亦即由刑前治療改為刑後治療主義。故被告有施以強制治療之必要，自應當於其有期徒刑執行完畢後，再由教化機關視其有無再犯之危險而為之，尚無得由本院於本案審理中逕行認定宣告之。公訴意旨謂被告身為人師，罔顧師道對被害兒童強制性交，有施以強制治療之必要，求予宣告云云，尚有誤會。
肆、無罪部分：公訴意旨尚以：被告於100年7月至9月16日間，在系爭補習
班內，尚有除上述本院認定有罪部分以外，多達10餘次之強制性交犯行，並認超過上開6次犯行以外者之犯行，亦構成刑法第222條第1項之加重強制性交罪等語。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能
證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第
2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第
128號判例參照）。另按刑法修正之後，往昔若干刑事訴訟法規定之操作模式，當應配合改變，例如以往允許籠統混用數行為之證據資料，認定成立連續犯之作法，即已不合時宜，當須遵守嚴謹證據法則及罪疑唯輕原則，依一行為一罪一罰之新制，就各獨立評價行為之證據資料，逐一檢視；其若部分行為，犯罪證據不足，檢察官不應將之擇為起訴客體，法院亦不可率予認定全部成立犯罪。具體以言，祇能就證據充分之該次或數次犯行（例如第一次、最末次、或其間較為明顯者），予以追訴、審認，如係數罪，再妥適定其應執行之刑度（最高法院
100年度台上字第7309號判決參照）。經查，甲○未能明確指出遭被告強制性交之確實頻率、次數或
時間，是本院依罪疑有利被告之原則，僅能以甲○所指對被告最為有利之頻率（2週1次）作為認定依據。進而僅能就明確清楚可認之100年7月暑假開始至同年9月16日止之期間內6次強制性交行為，為論罪科刑。對於超過6次強制性交行為部分，因甲○或被告僅能泛泛為不明確之指證，而使案情尚屬曖昧不明，本於罪疑唯輕原則，對於超過之部分尚無法達成被告犯罪之確信。應認起訴意旨所認超過6次之強制性交犯行部分應尚屬不能證明。
末按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性
不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院100年度台上字第4890號判決意旨參照）。本件由起訴書犯罪事實欄所載被告於
100年7月至同年9月16日間，於相隔數日不同時地之10餘次強制性交行為之犯罪事實觀之，公訴意旨所指被告所涉犯之強制性交犯行，法律上應屬應分論併罰之數罪關係，甚為明確（參上述叁之所論）。本院既認超過6次之強制性交犯行以外之部分，犯罪尚屬不能證明，自應就不能證明之部分，另於主文中諭知無罪之判決，要屬當然。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第222條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官朱學瑛到庭執行職務。
中華民國101年2月7日
刑事第七庭審判長法官陳彥宏
法官簡志龍法官王沛雷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林志忠中華民國101年2月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第222條第1項第2款：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿14歲之男女犯之者。