裁判字號：臺灣高等法院88年上字第1000號民事判決
裁判日期：民國89年03月29日
裁判案由：返還價金
臺灣高等法院民事判決八十八年度上字第一○○○號
上訴人甲○○訴訟代理人 鄧國璽 律師被上訴人幸府建設股份有限公司法定代理人 陳基正 訴訟代理人 陳智杰 被上訴人丙○
乙○○右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十八年五月二十四日臺灣基隆地方法院八十八年度重訴字第六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百四十五萬一千八百元暨自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡確認台灣基隆地方法院八十七年度票字第十七號民事裁定，被上訴人幸府建設股份有限公司對上訴人於二百六十六萬元債權不存在，並應將收受自上訴人以上訴人為發票人、發票日民國八十四年九月十七日、到期日八十四年十月三十日、票面金額為二百六十六萬元之票號ＴＳ二二八六三二號本票返還上訴人。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠關於系爭土地尚有最高限額抵押權部分：
⒈依本件土地預定買賣契約第六條約定，系爭土地交付同時，被上訴人等對於債務未清或產權爭執之瑕疪必須「即時清償理直」。
⒉本件系爭房地之所有權雖於八十四年十二月二十日及同年月十九日移轉予上訴
人甲○○，然其土地原具有銀行最高限額抵押權之融資債務，屆至今八十八年八月仍未辦理塗銷，顯與系爭契約第六條之約定悖離。
⒊嗣後，被上訴人以其與台灣企銀達成之協議，作為要求上訴人配合繳交尾款之
條件，並傳訊証人台灣企銀員工 潘添成 到庭証述：「法官問：八十四年十二月有無人以單戶單戶方式辦理塗銷？回答：只要產權清楚，即可辦理塗銷，但何時開始我不知道云云」。可知被上訴人對其「違約在先」乙節，業已承認。而上開協議，僅係被上訴人將其於兩造土地預定契約第六條應為「即時清償理直」之責任義務，及將來履約之不確定風險，轉嫁於上訴人。故被上訴人未將債務即時清償理直之前，上訴人拒絕交付尾款之行為，洵屬有據，並無違誠信。
又被上訴人於兩造土地預定買賣契約第六條既有特別保證約定，故該等瑕疵即為本件買賣之重要因素之一。原判決以之為非重要之土地瑕疪，而認上訴人拒絕自己之給付．．有違誠實及信用方法云云，洵有違誤。
㈡被上訴人就公共設施部分未依約定給付：
系爭公共設施項目之方位，被上訴人已於廣告平面圖中載明，使該資訊成為本件買賣契約標的之一部、債之本旨之一，同時亦為契約預定效用一部分，故出賣人更應嚴格依債之本旨履行其債務。依兩造土地買賣契約書第一條之約定，基隆市信義深澳坑小段十六號（重測後地號為九十三號）、十六之一號（重測後地號九十四）號之土地，應屬買受人應有基地持分之一部，亦為被上訴人要約時各項公共設施之設置地點。例如：十六號（重測後地號為九十三號），為Ａ區承購戶圖書中心、才藝室、韻律中心等九項公共設施之設置地，另十六之一號（重測後地號九十四號）之土地，應係戶外休閒設施：第㉓項世界第一流大公園、第㉔項原木區及第㉕項嬉戲場等。孰料，上開二筆土地，經上訴人於九月二十七日調閱地籍謄本以查，仍分別屬「丙○」及「財政部國有財產局」所有，被上訴人顯未依約移轉予買受人應有之持分，被上訴人難謂已依約施作交付。另系爭之「警衛管理中心．授信總機」土地，已賣給羅傑建設，且要約之各棟區Ａ至Ｈ等室內外公共設施共計數十項，被上訴人至今亦尚未交付、施作，故本件被上訴人所交付之買賣標的物有與系爭契約內容及其當初要約內容不符之瑕疪存在，上訴人主張本件買賣標的，因被上訴人未依債務本旨之提出，自不生提出之效力，自屬可信。
㈢因被上訴人未依債之本旨給付，上訴人主張解除契約並無顯失公平：
⒈給付瑕疵部分
按「買受人於危險移轉前如已發覺物有瑕疪，而其瑕疪之除去，於危險移轉時已屬不能，或出賣人確定拒絕擔保時，買受人非不得主張出賣人應負擔保之責而對之解除契約」（八十五年台上字第八七八號判決）。又債務人雖未為給付，如依瑕疪之性質或客觀情事，顯可預見債務人之給付將不合乎債務之本旨，該給付有瑕疪情事既已存在，且確定嗣後亦無法或難予補正，此時為使債權人及時採取因應措施，避免債權人損害之發生或繼續擴大，應允許債權人得提前主張不完全給付類推適用民法第二五六條之規定解除契約。系爭房地銷售之初，被上訴人之廣告及相關書面資料、口頭解說、房屋土地契約書，均表明、約定系爭住宅社區設施、環境及地域範圍等內容均如其全區平面圖所示，為兩造不爭執之。今因可歸責於被上訴人之事由，造成本件諸多室內公共設施項目及戶外休閒設施均有不符契約預定效用，甚未予興建交付之嚴重瑕疪存在；復應設置諸項公共設施之土地，因仍屬他人所有名下，致系爭公共設施在客觀上即有給付不能情事，凡此，均與契約訂定之內容不符，已違誠信原則，是本件上訴人主張依民法第二百二十七條類推適用同法第二百五十六條之規定解除房屋及土地買賣契約，自堪可採。添⒉給付遲延部分
⑴依兩造土地預定契約第四條及房屋預定契約第五條約定，被上訴人於上訴人
遲延履行給付義務於十五日後可逕解除契約。故被上訴人如給付遲延十五日以上，上訴人依據契約平等原則，亦得不經催告，逕解除本件買賣契約。
⑵被上訴人就系爭土地高額抵押設定之瑕疪、公共設施項目給付內容不符債務
本旨情事及未依約履行及修補部分，經上訴人迭次催告，被上訴人均未履行，被上訴人遲延給付已明，上訴人自得依民法第二百五十四條規定解除契約。
乙、被上訴人方面：幸府建設股份有限公司部分：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：援用原審之主張及陳述。丙○、乙○○部分：
被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理由
一、被上訴人丙○、乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張訴外人 高文 生於民國000年0月0日向被上訴人等購買系爭房地，並分別簽立土地預定買賣合約書及房屋預定買賣合約書，嗣 高文生 於000年0月0日將房地讓渡予上訴人。上訴人於八十四年間欲辦理交屋時，發現被上訴人交付之標的物不符債之本旨，爰以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示。系爭土地設有一億七千一百零六萬元之最高限額抵押權，依據兩造簽立之土地預定買賣契約第六條規定「乙方（即被上訴人丙○、乙○○）保證土地產權清楚，絕無來歷不明或任何債務糾紛，如因債務未清或產權爭執時，乙方願負完全責任」，被上訴人等已兩年怠於辦理塗銷，上訴人於八十七年九月十一日催告被上訴人幸府建設股份有限公司（以下簡稱幸府公司）於七日內塗銷系爭土地之最高限額抵押權設定，未見被上訴人回應，因系爭土地與房屋有不可分之併存關係，且依房屋預定買賣合約書第十七條規定，幸府公司同意對被上訴人丙○、乙○○依土地預定買賣合約書所應履行之義務負連帶責任，上訴人遂於同年十月十七日依據土地契約第五、六、十一條，房屋契約第六、七條通知幸府公司解除系爭房地契約，詎幸府公司竟將上訴人簽發作為尾款之本票持向台灣基隆地方法院聲請裁定准予強制執行，系爭房地契約既經解除，系爭本票債權即不存在，為此依據民法第二百五十九條規定契約解除後被上訴人應返還上訴人已繳交之價金一百二十二萬五千九百元，另依合約書被上訴人應賠償上訴人已繳交之同額價款，為此提起本訴。
被上訴人幸府公司則以系爭房地分別於八十四年十二月二十日及同年月十九日移轉所有權予上訴人，多次要求上訴人給付價金，均遭上訴人拒絕，由於系爭房地所有權已移轉予上訴人，被上訴人基於同時履行抗辯，認倘被上訴人塗銷原設定，萬一遭上訴人之債權人查封造成無可彌補之損失時，如何解決，並請上訴人會同被上訴人前往銀行了解，一旦上訴人依約繳交系爭房地尾款同時，即可塗銷最高限額抵押權，惟上訴人均不配合辦理，造成被上訴人至今仍代其繳交利息，又公設點交缺失表無關系爭房地標的，且無此事實，上訴人解除契約無正當權源，自不發生解約效力等語置辯。
是兩造爭執要點在於：上訴人解除契約是否合法？上訴人以⒈系爭土地設定高額抵押權⒉公共設施未依約定給付為由，主張解除契約，其解約究竟有無法律上之依據？
三、上訴人主張訴外人高文生向被上訴人購買系爭房地，該房地契約之權利義務關係於八十四年七月二日自高文生移轉與上訴人，上訴人為給付系爭房地尾款，而簽發幸府公司持向台灣基隆地方法院聲請裁定強制執行，經該院以八十七年度票字第十七號裁定准予強制執行之本票，系爭本票到期未獲付款，又系爭土地尚有一億七千一百零六萬元抵押權存在之事實，業經上訴人提出幸府公司自認為真正之房地契約、系爭本票、台灣基隆地方法院八十七年度票字第十七號裁定、權利讓渡書、土地登記謄本等資料影本為證，堪信為真。
四、上訴人雖主張系爭土地尚有一億七千零六萬元最高限額抵押權存在，並有產權不清之情形，違反系爭房地契約之約定，其已依約解除契約，並據提出存證信函、回執為證。被上訴人幸府公司則以：系爭房地已於八十四年十二月間移轉所有權予上訴人，被上訴人基於同時履行抗辯，認如塗銷原最高限額抵押權，恐遭上訴人債權人查封造成損失，故僅需上訴人配合依約繳交尾款，銀行即會塗銷第一順位最高限額抵押權，上訴人拒絕辦理，且公設缺失表多有不實，上訴人擅自解約無正當權源等語置辯。經查：
㈠依據兩造不爭執之系爭房屋契約第四條第二款訂明：「甲方就付款專項約定應
繳付之銀行貸款一百零六萬元整‧‧‧如不辦理銀行貸款或因不願全部貸款而應繳納之部份貸款，應按付款專項約定，應於通知交屋日同時以現金一次繳清，絕無異議。」，另系爭土地契約第三條第二款：「甲方就付款專項約定應繳付之銀行貸款一百六十萬元整‧‧‧如不辦理銀行貸款或因不願全部貸款而應繳納之部份貸款，應按付款專項約定，應於通知交屋日同時以現金一次繳清，絕無異議。」。系爭土地固曾因被上訴人丙○、乙○○及訴外人 林吟儀 、祝夢華、 杜張秀鳳 向台灣中小企業銀行股份有限公司借款而於八十一年十二月三日設定最高限額抵押權，至今抵押權仍未塗銷；然因系爭土地、房屋所有權已分別於八十四年十二月十九日、同年月二十日移轉登記予上訴人，此有上訴人所提土地、房屋登記謄本附卷為憑，被上訴人幸府公司已於八十五年五月十九日與台灣企銀達成協議，以聲明敬告住戶塗銷上開最高限額抵押權之處理方式：
「Ａ、在台灣企銀設立還款專戶，將各位住戶所應繳交之現金存入該專戶內，於可辦理塗銷時，方能動支。該專款由住戶管理委員會籌備會之名義開戶，由住戶代表與台灣企銀共同控管，本公司不能動用‧‧‧」，且據證人台灣企銀員工 潘添茂 到庭結證稱：只要買受人攜帶現金至銀行，即可辦理單戶系爭抵押權之塗銷，麗景江山之承購戶至少有三百戶以上已經塗銷（見本院卷第五六頁）等情屬實，足認上訴人只要繳交現金即可塗銷抵押權登記，而非如上訴人主張系爭土地之抵押權無法單筆塗銷，必須一次塗銷全部一億七千零六萬元之最高限額抵押權。上訴人雖主張兩造之土地預定買賣契約第六條約定「乙方保證本約之土地產權清楚，如因債務未清或產權爭執時，乙方願負完全責任，即時清償理直，不得使甲方絲毫受損」，茲被上訴人既未塗銷抵押權，即屬未依約履行云云。然細繹該條款之重點在於「產權清楚」，上訴人既不否認其尚有尾款二百六十六萬元未給付被上訴人，該筆款項依兩造契約書之約定為銀行貸款數額，而契約書又約定如上訴人不願貸款，應於被上訴人通知交屋日以現金一次繳清，再參諸證人前揭證詞，上訴人只要向銀行繳交現金即可塗銷抵押權，是縱令系爭土地上有抵押權未塗銷，因上訴人尚有尾款未付，只要付清尾款二百六十六萬元即可塗銷抵押權，尚難謂有何產權不清楚之情況。另，上訴人自認被上訴人於八十四年即通知交屋，依契約書之約定，如上訴人不願貸款，應於八十四年以現金交付尾款，乃上訴人遲至八十七年十月十七日仍未以現金給付尾款並通知被上訴人解除契約，難謂係被上訴人給付遲延。故上訴人以土地上設有抵押權未塗銷為由解除契約，不能認有理由。
㈡⒈上訴人復主張依據公設點交缺失表載明：⑴地號一六號之Ａ區九公頃公設建
地一二０坪。目前仍是地主所有。⑵地號一六之一號之公園地，佔地約四五０坪，目前是國有地。⑶警衛管理中心，授信總機，目前土地已賣羅傑建設，社區已沒有管理權。⑷室外公設土地是保護區和私人土地。⑸依合約書另應有皇族會議廳、白金漢名流廳、親子教室、兒童畫廊、藝術畫廊。⑹Ｃ區地下一、二樓之公設未做。⑺Ｄ區地下三樓公設漏水、空調設備通風不良。
⑻社區內路權一半已賣羅傑建設，社區外大門出去的馬路都是私人土地，本社區合法的出入口大門是往海中天的方向。⑼Ｂ區Ｂ九、Ｂ十建物侵占國有土地，Ｂ區邊坡擋土牆未作、社區排水系統不良，因此認為系爭土地產權不清楚、被上訴人未依債之本旨給付，而解除系爭買賣契約。
被上訴人幸府公司抗辯：上開缺失均非事實，且與系爭土地契約、房屋契約無涉等語。
經查：依據系爭土地契約第一條約定：「預定買賣土地標示：座落基隆市○○區○○○○段一五、一六、一六之一、一七、一八之一、一八之二、一八之三、一八之四、一八之六、一八之七、一八之八、一八之九、一九、三０四號等地號內所建麗景江山Ｃ區一七號四樓房屋乙棟，依照本約及房屋預定買賣契約書應有之基地持分，基地確實面積以登記完竣之所有權狀為準」，此僅約定在上開地號內興建麗景江山，而上訴人購買者為麗景江山內之Ｃ區十七號四樓土地及房屋，且系爭房地已於八十四年十二月十九日、同年月二十日移轉所有權予上訴人。
⒉按買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第三百五十四條之規定，應負擔保之責
者，買受人得解除契約，或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第三百五十九條固定有明文，然依民法第三百五十四條規定，物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵。是前開所謂之「瑕疵」，乃指物之通常效用、契約預定效用，或其經濟價值之減少或滅失而言，且如其減少之程度無關重要者，亦不得視為瑕疵。而物有瑕疵，買受人雖得解除契約，但解除契約顯失公平者，買受人僅得減少價金，是如買受人主張解除契約，自須該物之瑕疵非屬輕微始可。又所謂買受人解除契約顯失公平，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除契約對出賣人所生之損害，有失平衡之情形而言。
本件上訴人所指之公共設施及守衛中心，僅為兩造合約書多項建材設備例如結構、外觀、門牆、屋頂、廚具、浴廁、電梯、微電腦保全系統‧‧‧等（本院卷一三六至一三九頁）其中之一項，被上訴人為興建系爭佔地廣大的社區，投資之財力非同小可，此由整筆土地可設定高達一億七千零六萬元之最高限額抵押權可推知，茲上訴人既僅對公共設施部分主張有瑕疵，足認被上訴人除公共設施以外之建材設備均依約履行，如准買受人得以此為由解除契約，出賣人所受之損害將數倍於買受人所受之損害，顯失公平。依前揭說明，被上訴人交付之標的物就公共設施部分固然有瑕疵，但解除契約顯失公平，上訴人僅得請求減少價金，尚難據此主張解除契約（惟上訴人並未主張減少價金）。
五、綜上所述，上訴人主張解除契約，於法無據，從而，上訴人依據契約解除後之法律關係訴請被上訴人等返還已繳交之價金一百二十二萬五千九百元並賠償同額之損害，尚屬乏據。又兩造之土地、房屋契約既仍有效存在，上訴人用以給付系爭房地尾款之系爭本票債權，尚難謂不存在，從而，上訴人請求確認系爭本票債權不存在，請求被上訴人等返還系爭本票，亦無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由固未盡相同，結論仍屬一致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，上訴人其餘攻擊防禦方法或與本件無涉或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年三月二十九日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官林樹埔法官蘇瑞華右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），且依後附民事訴訟法第四百六十六條之一規定辦理。
中華民國八十九年三月三十一日
書記官賴以真附錄：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格其經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任釋明之。
上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定其先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。