裁判字號：最高法院110年台上字第4695號刑事判決
裁判日期：民國110年08月25日
裁判案由：加重詐欺等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第4539號
110年度台上字第4694號110年度台上字第4695號上訴人 臺灣 高等檢察署高雄檢察分署檢察官孫小玲上訴人即被告李建億
吳佳豪高○鍇上列一人之選任辯護人 陳煜昇 律師被告 劉建霖
邱奕傑 林鋐翔 張易軒 陳思銘 郭家豪 上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年5月11日第二審判決（110年度金上訴字第
12、13、14號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第1322、1473、5955、6184、7125、8060、9537、12126、13888、16144號，追加起訴案號：同署108年度偵字第7333、15304號，109年度偵字第5109、5110號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決：
維持第一審就①上訴人即被告李建億（以下除分別載稱姓名者
外，與上訴人即被告吳佳豪、高○鍇合稱為「李建億等3人」；另與吳佳豪、高○鍇及被告劉建霖、邱奕傑、林鋐翔、張易軒、陳思銘合稱為「被告等8人」）關於原判決附表（下稱「附表」）編號6至15、22至26部分，依想像競合犯之例，從一重論處其刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）共15罪刑（俱係一行為觸犯加重詐欺罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢【下稱洗錢】罪，依序處如該編號「罪刑及沒收」欄之有期徒刑，並定應執行有期徒刑4年2月）。②吳佳豪關於附表編號1、3至5部分，依想像競合犯之例，從一重論處其加重詐欺共4罪刑（俱係一行為觸犯加重詐欺罪、洗錢罪，依序處如該編號「罪刑及沒收」欄之有期徒刑，並定應執行有期徒刑2年4月）。③高○鍇關於附表編號15至18部分，依想像競合犯之例，從一重論處其加重詐欺共4罪刑（俱係一行為觸犯加重詐欺罪、洗錢罪，依序處如該編號「罪刑及沒收」欄之有期徒刑，並定應執行有期徒刑1年8月）。
④邱奕傑關於附表編號10部分，依想像競合犯之例，從一重論處其加重詐欺罪刑（係一行為觸犯加重詐欺罪、洗錢罪，處有期徒刑2年10月）。⑤張易軒關於附表編號1、7、10、11、15至24、27、36部分，依想像競合犯之例，從一重論處其加重詐欺共16罪刑（俱係一行為觸犯加重詐欺罪、洗錢罪，依序處如該編號「罪刑及沒收」欄之有期徒刑，並定應執行有期徒刑5年1月），駁回李建億、吳佳豪、高○鍇、邱奕傑、張易軒在第二審之上訴。
就陳思銘部分：①維持第一審就附表編號4、19、20、29、31
、32、36部分，依想像競合犯之例，從一重論處其加重詐欺共
7罪刑（俱係一行為觸犯加重詐欺罪、洗錢罪，依序處如該編號「罪刑及沒收」欄之有期徒刑），駁回其在第二審之上訴。②撤銷第一審就附表編號5、10、21、30、33部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處其加重詐欺共5罪刑（俱係一行為觸犯加重詐欺罪、洗錢罪，依序處如該編號「罪刑及沒收」欄之有期徒刑）。③就①、②部分定應執行有期徒刑3年2月。
撤銷第一審關於劉建霖、林鋐翔、被告郭家豪部分之科刑判決
，①就劉建霖關於附表編號1至13、15至24、27至33、36部分：改判仍依想像競合犯之例，從一重論處其加重詐欺共31罪刑（均累犯，俱係一行為觸犯加重詐欺罪、洗錢罪，依序處如該編號「罪刑及沒收」欄之有期徒刑），並定應執行有期徒刑7年2月。②就林鋐翔關於附表編號1至13、15至24、27至33、36部分，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處其加重詐欺共31罪刑（俱係一行為觸犯加重詐欺罪、洗錢罪，依序處如該編號「罪刑及沒收」欄之有期徒刑），並定應執行有期徒刑6年9月。③就郭家豪關於附表編號36部分，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處其加重詐欺罪刑（累犯，係一行為觸犯加重詐欺罪、洗錢罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織【下稱參與犯罪組織】罪，處有期徒刑1年3月）。
已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
檢察官對被告等8人及郭家豪提起上訴，以及李建億等3人之上訴意旨分述如下：
檢察官之上訴意旨略稱：
㈠被告等8人及郭家豪既犯洗錢罪，且共同詐得之款項非微，豈
能任由其等片面陳稱已將詐得款項交給不詳上游或未取得報酬云云，率認其等無任何犯罪所得而不予沒收，原判決就此有不適用法則及判決理由欠備之違法。
㈡被告等8人之另案（劉建霖、林鋐翔、高○鍇、張易軒、陳思
銘：臺灣高雄地方法院107年度審訴字第941號；李建億：臺灣橋頭地方法院107年度訴字第166號、原審法院108年度上訴字第109、706號；邱奕傑：臺灣高雄地方法院107年度訴字第932號、原審法院108年度上訴字第962號；吳佳豪：臺灣高雄地方法院107年度審訴字第310號。下稱「另案」），雖均係繫屬在前，且經判決有罪確定，然該等另案，並未適用組織犯罪防制條例論罪。原判決以本案為上揭另案確定判決效力所及，無庸再就其等參與詐欺集團之違反組織犯罪防制條例部分為重複論罪，認事用法非無違誤。
㈢原判決疏未認定被告等8人犯參與犯罪組織罪，且科刑時漏未
具體審酌被告等行為之嚴重性、表現之危險性、對未來行為之期待性、主觀惡性及犯罪習性等相關因素，據以認定被告等8人有無宣告強制工作之必要，難謂無調查職責未盡及理由不備之違誤等語。
李建億等3人之上訴意旨略稱：
㈠李建億部分：
⒈對於證明事實之相關事證均應調查，以使真相更明瞭。
⒉原判決對李建億所量之刑，如有過重而違罪刑相當原則，即應審酌後予以適當之裁量等語。
㈡吳佳豪部分：
⒈吳佳豪係因求職陷阱而誤入詐欺集團，現已悔悟，如有機會願
與被害人和解並賠償損失，惟第一審及原審期間，不僅未依職權傳喚被害人到庭，亦未由被害人提出匯款帳戶供匯款賠償，而無機會與被害人和解即為判決，殊為速斷。
⒉吳佳豪並無犯罪前科，為列管之中低收入戶，家庭經濟不佳，
由吳佳豪工作維持家庭生計，並負擔高齡祖父及分別罹患糖尿病、高血壓之父母醫療，原審未酌量刑法第57、59條規定從輕發落，亦屬率斷等語。
㈢高○鍇部分：
高○鍇案發時年僅18歲，思慮欠周，然犯後表示認罪，也願適度賠償被害人，且已與多數被害人達成和解，並非習於作惡之人，經此偵審程序，已無再犯之虞，再考諸短期自由刑之流弊，以及刑之執行將削弱賠償之能力，反不利於被害人獲償，原判決未依刑法第59條規定予以酌減為有期徒刑6月以下之刑，有判決不適用法律之違法等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘
明認定被告等8人及郭家豪有原判決事實欄一所載於民國106年
9月間某日起，陸續加入綽號「 傑尼丹 」之成年人及其他成年成員共同組成之詐欺集團，劉建霖、林鋐翔分別擔任該詐欺集團高雄地區之聯絡人、車手頭，張易軒、陳思銘、李建億、吳佳豪、高○鍇、郭家豪、邱奕傑、 陳錫銘 （業經第一審判處罪刑確定）等人則擔任提款車手工作。其等與該詐欺集團成年成員，共同意圖為自己不法之所有，並隱匿其犯罪所得財物之去向，基於三人以上共同詐欺取財、一般洗錢之犯意聯絡，由該詐欺集團成年成員先取得附表編號1至36所示人頭帳戶之提款卡、密碼，並以附表編號1至36所示之方式，於106年11、12月期間，分別詐騙該編號所示之各被害人，各被害人均因此陷於錯誤，各自匯款至附表編號1至36所示人頭帳戶內。再由該詐欺集團成年成員指示劉建霖、林鋐翔（以上2人如附表編號1至
13、15至24、27至33、36部分）、邱奕傑（附表編號10部分）、張易軒（附表編號1、7、10、11、15至24、27、36部分）、陳思銘（附表編號4、5、10、19至21、29至33、36部分）、李建億（附表編號6至15、22至26部分）、吳佳豪（附表編號1、3至5部分）、高○鍇（附表編號15至18部分）、郭家豪（附表編號36部分），再推由張易軒、陳思銘、李建億、吳佳豪、高○鍇、郭家豪、邱奕傑、陳錫銘車手中之一人至數人（各次犯行之行為人各如附表行為人欄所示）持上開金融機構帳戶之提款卡，各自或共同前往各該金融機構設置之自動櫃員機等地點提領款項後，交由林鋐翔透過劉建霖轉交予「傑尼丹」等犯行之得心證理由。並對於張易軒否認有參與編號15至18所示詐欺取財犯行，辯稱：那天我在家沒有出門等語，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁（見原判決第5至9頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙
重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為評價不足，均為法之所禁。又加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始告終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。被告等8人參與同一詐欺集團之另案犯行，均早於本件繫屬於法院，且現均已判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。原判決因認本案不再論以參與犯罪組織罪（見原判決第14至15頁）。認事用法並無不合。
⒉量刑：
①刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非減刑之根據，法院尚無從援以減輕被告之法定刑。原判決已敘明第一審以李建億等3人犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其等生活狀況、犯罪動機、目的、手段、所生損害及坦承犯行、調解暨賠償（吳佳豪與被害人 洪進忠 達成調解、尚未賠償；高○鍇與其中3位被害人達成調解並均賠償完畢）等犯後態度等一切情狀），所量處之刑應屬妥適等旨（見原判決第15至16頁）；並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。又，依卷內資料，陳思銘、高○鍇、林鋐翔於原審準備程序表示希望與被害人進行調解或和解後，即由書記官代為電詢被害人意見，甚至進而安排調解程序等情，有各該筆錄、電話查詢紀錄單及函附卷可稽（見原審金上訴字第12號卷二第18至19、227、229、237、239、269頁），並未見吳佳豪曾提出希望與被害人進行調解或和解之聲請（見原審金上訴字第12號卷一第107至109、113頁、卷二第15至35、349至413頁），原審就吳佳豪部分未再詢問被害人或安排進行調解或和解，難認有何違誤。
②刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定減輕吳佳豪、高○鍇之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。何況，原判決已詳細說明，如何經考量高○鍇之犯罪情節，在客觀上顯不足以引起一般人之同情，難認有何法重情輕、可堪憫恕之處，自無從依刑法第59條酌減其之刑等旨（見原判決第12頁），亦無判決理由不備可言。
⒊刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負
舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有所訴犯罪事實之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有被訴犯罪事實之心證，基於罪疑唯輕之原則，自應為被告有利之認定。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告等8人及郭家豪有因本案犯行而實際獲有犯罪所得之心證，因而無從對被告等8人及郭家豪宣告沒收（見原判決第19頁），自不能任意指摘為違法。
㈣檢察官及李建億等3人上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於
事實認定之事項，或係執其等個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
檢察官以及李建億等3人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資
料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認檢察官對於被告等8人及郭家豪之上訴部分，以及
李建億等3人對於其等部分之上訴均為違背法律上之程式，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年8月25日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官楊真明法官李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年9月2日