裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第324號刑事判決
裁判日期：民國104年10月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第324號上訴人即被告 林瑞捷 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院104年度重訴字第2號中華民國104年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第14489號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於未經許可，寄藏子彈及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○未經許可，寄藏子彈，累犯，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴（即未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分）駁回。
甲○○上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）壹支沒收。
事實
一、甲○○前因犯殺人案件，經法院判決判處無期徒刑確定，經本院以80年聲減字1159號裁定減刑為有期徒刑15年．褫奪公權10年確定，於民國100年11月30日縮短刑期執行完畢。猶不知悔悟，明知可發射子彈具有殺傷力之手槍、具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經主管機關許可，不得製造、持有及寄藏，竟分別為下列行為：㈠甲○○基於製造具有殺傷力之改造手槍之犯意，於103年7
、8月間某日，向臺南市○區○○路某玩具模型槍店，購買不具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自槍製造槍管內有阻鐵之道具槍1支（含彈匣），並於購得該槍約1週後，至臺南市土城某廢棄工廠內，以其友人所有之電鑽貫通該道具槍槍管之方式，將該道具槍製造成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000）後持有之。
㈡甲○○另基於寄藏子彈之犯意，於103年9月15日左右之某
日，在臺南市○區○○路○○號3樓之住處，受真實姓名年籍不詳、綽號「 阿福 」之成年男子委託，代為保管具殺傷力之如附表編號⒉所示之子彈共195顆（均經試射完畢），而無故分別寄藏於臺南市○區○○路○○號3樓及4樓房間內。
二、嗣於103年9月24日下午5時45分許，為警持搜索票前往臺南市○區○○路○○號3樓及4樓執行搜索，當場扣得如附表所示改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）、子彈199顆（均經鑑定試射，其中195顆認具有殺傷力，其餘4顆經鑑定後認無殺傷力），始悉上情。
三、案經臺南市政府警察局佳里分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5所明定。經查，本判決所引用之證據資料（含供述證據、非供述證據及其他具有傳聞性質之證據），檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○、辯護人均表示同意有證據能力或沒有意見（見本院卷第64、66、119、120頁），且檢察官、被告甲○○及辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該傳聞證據作成時之情況，未有違法或不當之情形，所取得過程並無瑕疵，且與本件待證事實具有關聯性，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第2-4頁反面、第5頁正反面；偵卷第22-25、39-40頁；原審卷第38-41頁反面；本院卷第118頁），復有臺灣臺南地方法院搜索票、臺南市政府警察局佳里分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第15-20、21-26頁）、現場照片29張（警卷第
27-41頁）在卷及附表所示之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之子彈共195顆扣案可資佐證。再上開扣案之槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法等鑑定結果認：「送鑑子彈191顆，鑑定情形如下：㈠190顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣50顆試射：47顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；2顆，均無法擊發，認不具殺傷力。㈡1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。送鑑子彈5顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。送鑑子彈3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈頭組合直徑8.7±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」等情，有內政部警政署刑事警察局103年10月30日刑鑑自第0000000000號鑑定書暨槍彈照片12張存卷可考（見偵卷第29-34頁）。
另扣案所餘未試射之子彈共145顆，經本院再送內政部警政署刑事警察局試射鑑定，鑑定結果認：「㈠140顆（本局10
3年10月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書鑑定結果㈠），均經試射：139顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。㈡3顆（前揭鑑定書鑑定結果），均經試射，均可擊發，認具殺傷力。㈢2顆（前揭鑑定書鑑定結果），均經試射，均可擊發，認具殺傷力。」等語，此有該局104年8月27日刑鑑字第0000000000號函1份函在卷可稽（見本院卷第113頁)。是扣案之上開改造手槍1枝、子彈共計195顆，均具有殺傷力，應可信實。綜上所述，堪認被告之自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造可發射子彈具
有殺傷力之槍枝罪，所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（參最高法院98年度台上字第2857號判決意旨）；而同條例所稱「持有」，指就槍械執持占有而言。行為人主觀上須對槍械有執持占有之意思，客觀上有足以顯示實現其占有物上權利之行為，亦即必須行為人對該物有支配之意思，並實際上已將之移入自己事實上得為支配之狀態，始足當之。再「寄藏」與「持有」槍枝、子彈，其單純之持有並不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，係寄藏之當然結果，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有論罪（參最高法院100年度台上字第5121號、98年度台上字第854號、96年度台上字第4385號判決意旨）。是核被告就事實欄㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例8條
1項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；就事實欄㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第
4項之未經許可，寄藏子彈罪。被告製造改造手槍後而持有改造手槍之低度行為，為其製造改造手槍之高度行為所吸收，不另論罪。另被告受人委託代為保管如附表編號⒉所示之具有殺傷力之子彈195顆，其保管之本身，亦屬持有，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有論罪。
㈡被告所犯未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍
罪與未經許可，寄藏子彈罪2罪間，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告有事實欄所載之前科及執行完畢之情形，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除事實㈠之罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均依法加重其刑。
㈣指定選任辯護人為被告辯護稱：被告所涉及製造槍枝行為，
只是貫通槍管之簡單行為，且被告係基於好奇而為之，主觀惡性之可責性與行為外在社會治安之侵害程度，均相對較輕，請依刑法第59條規定酌減其刑等語（見本院卷第72頁）。
然按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法。則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由（最高法院94年度台上字第241號判決意旨參照）。有鑑於國內近年來槍枝日益氾濫，持槍犯罪之重大案件頻傳，嚴重危害社會安寧秩序，政府藉由傳媒致力宣導下已廣為大眾所周知，被告不知守法自持，任意收受槍枝作為防身之用，本對社會治安有相當程度之危害，復參酌槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正公佈後，大幅提高非法寄藏改造槍械等行為之刑責，意即著眼於我國實務上違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中，改造槍械佔有極高之比例，足見非法持有改造槍械之情形甚為氾濫，且改造槍械之取得相較於制式槍械容易，且與制式槍械火力相近，嚴重危害治安，故刑責過輕顯不足以遏止，為維護社會大眾之人身安全，對於非法持有槍枝、子彈者，自不宜輕易酌減其刑，而予輕縱。經查，被告製造如附表編號⒈所示之改造手槍1支，對於社會治安具有潛在危害，尚無任何客觀上顯然足以引起一般同情被告未經許可製造槍枝，依其犯罪當時並無特殊之原因與環境，難認其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫。至於被告雖坦認犯行，且無持上開槍枝試射，僅可為法定刑內審酌量刑之標準，並非客觀上顯可憫恕或足以引起一般同情之餘地，是本院認其所犯未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，並無刑法第59條所規定之顯可憫恕之情狀，爰不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，附此敘明。
三、上訴駁回部分：原審關於被告未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝部分，以被告事證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告改造槍枝，使之具殺傷力，對社會治安造成相當大潛在危險，兼衡被告自始坦認犯行之態度，國中畢業之教育程度等一切情狀，量處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算壹日。復說明：⑴扣案之具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000）為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收；⑵被告持以改造手槍之電鑽，並非其所有，業據被告供明在卷，爰不為沒收之宣告。經核其認事用法，並無違誤。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，然被告罪證明確，已如前述，原審判決依被告行為責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定依據。經核並無量刑相差懸殊等裁量權濫用之情形，是上訴指稱原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分：㈠原審就被告未經許可寄藏子彈部分，認事證明確，而對被告
據以論罪科刑，固非無見。惟查，⑴公訴意旨所指被告未經許可，寄藏子彈199顆，惟經內政部警政署刑事警察局第一次鑑定結果，其中由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈3顆，並不具殺傷力，已如前述，被告寄藏不具殺傷力之子彈3顆部分之犯罪尚屬不能證明（詳後述），原審就此部分漏未說明不另為無罪諭知，容有未洽；⑵扣案之子彈共199顆，經檢察官囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果，雖認其中由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈50顆、由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆、口徑9mm之制式子2顆、由金屬彈殼組合直徑8.7±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子1顆，經試射，均可擊發，認具殺傷力，然剩餘之子彈14
5顆，則未經試射，是否具有殺傷力不明，是以本院將原未試射之子彈145顆仍送原鑑定之內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認其中1顆由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈，雖可擊發，惟發射動能不足，不具殺傷力，已見前述，原審認被告寄藏該不具殺傷力之子彈1顆為有罪，且認該子彈係違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收，亦有未合（就此部分不另為無罪之諭知，詳如後述）。被告提起上訴，指摘原審量刑過重，雖無可取，惟原判決關於此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決此部分及定應執行刑部分予以撤銷改判，期臻妥適。爰審酌被告受人之託，非法寄藏子彈，對社會大眾之身體、生命及社會治安均構成潛在之危險，且使實際擁有該子彈之人得以逃避檢警查緝，影響社會秩序情形甚大，所為固屬不該，惟慮及被告犯後坦承犯行、態度尚可，本案受寄藏子彈之時間非長，且無證據證明被告曾將之用作其餘不法之使用，另斟酌被告自承國中畢業之智識程度，未婚、育有一名未成年子女、現在以做木材工藝品為業之家庭、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。
㈡扣案如附表編號⒉所示之具有殺傷力之子彈共195顆，業經
鑑定試射擊發完畢，均已失其原有子彈之結構及效能，不具殺傷力，非屬違禁物，爰不為沒收之宣告；其餘扣案之非制式子彈4顆，經鑑驗結果認不具殺傷力，非屬違禁物，自毋庸諭知沒收。
五、定執行刑：前述撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，爰定應執行有期徒刑5年10月，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役以新臺幣1千元折算1日。扣案仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：
0000000000）沒收。
六、不另為無罪諭知部分：起訴意旨認被告除未經許可，寄藏上開具殺傷力之非制式子彈195顆外，就寄藏扣案之其餘4顆由金屬彈殼組直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之子彈部分，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可，寄藏子彈罪嫌等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨足供參照）。經查，本案被告寄藏之非制式子彈199顆經送鑑試射結果，其中195顆具殺傷力，其餘4顆則均不具殺傷力，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書及覆函內容可證，遍觀全案卷證，亦無其他積極證據足認其餘4顆子彈具有殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項管制之彈藥，是起訴意旨就此部分所指，尚屬不能證明，惟檢察官既認此部分與前揭經本院論罪之未經許可，寄藏子彈部分，在法律評價上係屬單一事實之單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第
4項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第7款、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國104年10月20日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文心中華民國104年10月20日附表：
┌──┬──────┬─────┬────────────────┬───────┐│編號│扣案物品│扣案地點│鑑定結果│應否沒收│├──┼──────┼─────┼────────────────┼───────┤│⒈│改造手槍1支│臺南市○區│由仿BERETTA廠M9型半自槍製造之槍│應予沒收│││（含彈匣，槍│○○路00號│枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功││││枝管制編號│4樓│發正常，可供擊發適用子彈使用，具││││0000000000）││殺傷力。││├──┼──────┼─────┼────────────────┼───────┤│⒉│子彈190顆│臺南市○區│認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直│不予沒收││││○○路00號│徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成。│││││4樓│⑴採樣50顆試射，47顆均可擊發，認││││││具殺傷力，1顆雖可擊發，惟發射││││││動能不足，認不具殺傷力，2顆均││││││無法擊發，認不具殺傷力。││││││⑵其餘140顆，均經試射：139顆，││││││均可擊發，認具殺傷力；1顆，雖││││││可擊發，惟發射動能不足，認不具││││││殺傷力。│││├──────┼─────┼────────────────┼───────┤││子彈1顆│臺南市○區│認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直│不予沒收││││○○路00號│徑8.8mm金屬彈頭而成，經試射，可│││││4樓│擊發，認具殺傷力。│││├──────┼─────┼────────────────┼───────┤││子彈5顆│臺南市○區│認均係口徑9mm制式子彈。│不予沒收││││○○路00號│㈠採樣2顆試射，均可擊發，認具殺│││││3樓│傷力。││││││㈡其餘3顆，均經試射，均可擊發，││││││認具殺傷力。│││├──────┼─────┼────────────────┼───────┤││子彈3顆│臺南市○區│認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直│不予沒收││││○○路00號│徑8.7±0.5mm金屬彈頭而成。│││││4樓│㈠採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷││││││力。││││││㈡其餘2顆，均經試射，均可擊發，││││││認具殺傷力。││└──┴──────┴─────┴────────────────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。