裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院104年上易字第258號民事判決
裁判日期：民國104年10月20日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決104年度上易字第258號上訴人 張耀文
吳惠玲 吳翁美雲 被上訴人 阮氏香 兼上一人訴訟代理人 葉進昆 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年6月12日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度訴字第101號）提起上訴，本院於104年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人連帶給付被上訴人葉進昆超過新臺幣捌萬貳仟伍佰叁拾肆元本息部分，及該假執行之宣告，暨該訴訟費用部分之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人葉進昆在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人葉進昆負擔。上訴駁回部分，第二審訴訟費用，由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠被上訴人葉進昆部分：
上訴人張耀文於民國（下同）101年12月25日下午5時30分許，駕駛自小客車搭載其妻即上訴人吳惠玲欲拜訪兄嫂即上訴人吳翁美雲，遂將該車輛停放在伊位於臺南市○區○○路○○巷○○號住處前之路上，伊於同日下午5時41分許在該屋前清洗物品，張耀文詢問可否將車子停放在其門前，伊告知將汽車開往前或往後避免被水花噴到，詎張耀文竟大聲責罵伊，故意以水噴其車子，因伊並未噴到其車子，故仍繼續洗帆布，上訴人吳惠玲卻一併加入罵人，張耀文、吳惠玲隨之衝向前，共同毆打伊，張耀文打伊之左眼、嘴唇、下額，吳惠玲以手抓傷伊之臉、頸、鼻子、腹部。吳翁美雲亦打伊右側之頭部。伊因而受有「1.多處顏面擦傷、2.左側眼眶周圍瘀傷合併左眼結膜下出血、3.左側頭皮挫傷合併擦傷、4.胸壁擦傷。」、「雙眼疑似青光眼」、「左眼玻璃體混濁」之傷害，因此支出醫療費共新臺幣（下同）9,324元、受有不能工作2個月之工作損失38,094元，並請求精神慰撫金50萬元。
㈡被上訴人阮氏香部分：
伊見上訴人聯手毆打 伊夫 ，出來勸架，竟遭吳翁美雲、張耀文毆打，致受有「1.頭部鈍傷、2.胸部鈍傷、3.雙上肢多處擦挫傷。」之傷害，支出醫療費共2,412元，並請求精神慰撫金5萬元。
㈢爰依民法第184條第l項前段、第185條、第193條、第195條
規定，請求上訴人連帶賠償，請求：⒈上訴人應連帶給付被上訴人葉進昆547,418元，及自101年12月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉上訴人張耀文、吳翁美雲應連帶給付被上訴人阮氏香52,412元，及自101年12月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語。
二、上訴人則以：上訴人張耀文停車在被上訴人葉進昆家前馬路上，葉進昆即拿起水管向張耀文之汽車噴水挑釁，雙方先發生口角繼而肢體衝突，因張耀文已61歲不敵較年輕之葉進昆，當張耀文脖子遭葉進昆扼住不放時，吳惠玲、吳翁美雲欲趨前解危，反被被上訴人打傷。上訴人尚未離開現場，葉進昆又召集訴外人 葉南雄 、 葉仲義 、 葉中和 及 葉梅玉 圍毆。葉進昆之眼部並未受傷，青光眼是慢性疾病，與本件傷害無關，葉進昆仍繼續工作，無工作損失可言，被上訴人請求之精神慰撫金過高，且對本件損害之發生，與有過失等語，資為抗辯。
三、原審判決命㈠張耀文、吳惠玲、吳翁美雲連帶給付被上訴人葉進昆142,534元本息。㈡張耀文、吳翁美雲連帶給付被上訴人阮氏香11,372元本息；並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未上訴，已告確定。上訴人3人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人張耀文與吳惠玲係夫妻，上訴人吳翁美雲為吳惠玲之
兄嫂；被上訴人葉進昆、阮氏香係夫妻，葉南雄、葉仲義、葉中和及葉梅玉則為葉進昆之兄姐，而葉進昆、吳翁美雲為鄰居。張耀文於101年12月25日下午5時30分許，駕駛自小客車搭載吳惠玲欲拜訪吳翁美雲，遂將該車輛停放於葉進昆位於臺南市○區○○路○○巷○○號住處前之路上，葉進昆於同日下午5時41分許在該屋前清洗物品，因而與張耀文、吳惠玲發生口角，張耀文於口角爭執後衝向葉進昆，2人即相互拉扯、毆打，吳惠玲、阮氏香欲拉開張耀文、葉進昆未果後，其等4人即互相拉扯、推打、扭打，嗣吳翁美雲亦與阮氏香相互拉扯頭髮後，阮氏香欲拉開吳惠玲時，再遭張耀文拉扯頭髮，葉進昆與吳惠玲則繼續扭打，吳翁美雲在旁亦揮拳毆打葉進昆。
㈡葉仲義、葉中和與葉南雄、葉梅玉分別於同日下午6時3分、
4分、5分許陸續抵達葉進昆上開住處前，雙方爭端再起，葉南雄一到現場即先徒手毆打吳翁美雲之夫1下，並數次衝向張耀文與吳惠玲，遭在場警員隔開。張耀文再度拉扯葉進昆後，葉南雄、葉仲義、葉中和及葉梅玉即包圍張耀文與吳惠玲，雙方相互拉扯、推擠，葉進昆、葉南雄、葉梅玉、葉中和藉機出拳毆打張耀文，葉梅玉並拉扯吳惠玲頭髮。張耀文因而受有外傷性頭暈、頭皮抓傷、臉部抓傷、頸部扭傷及前胸挫傷等傷害；吳惠玲因而受有肩頸扭傷及拉傷、左臉頰抓傷、前胸抓傷、右前臂抓傷等傷害；吳翁美雲受有前額抓傷、左眼眶挫傷等傷害；葉進昆受有多處顏面擦傷、左側眼眶周圍瘀傷合併左眼結膜下出血、左側頭皮挫傷合併擦傷、胸壁挫傷、眼球鈍挫傷（左眼）、角膜擦傷（左眼）、頭部鈍傷、臉部多處擦挫傷、左眼鈍傷及胸部鈍傷等傷害；阮氏香則因而受有右側前臂、左側頭皮及肩部挫傷、胸壁及左側手部擦傷、頭部鈍傷、胸部鈍傷及雙上肢多處擦挫傷等傷害。
㈢兩造因上開行為，經臺灣臺南地方法院，以103年度易字第
404號刑事判決，判決：「張耀文共同傷害人之身體，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。吳惠玲共同傷害人之身體，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。吳翁美雲共同傷害人之身體，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。葉進昆共同傷害人之身體，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。阮氏香共同傷害人之身體，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。葉南雄共同傷害人之身體，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。葉仲義共同傷害人之身體，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。葉中和共同傷害人之身體，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
葉梅玉共同傷害人之身體，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」兩造不服上開判決，分別提起上訴，經臺灣臺南地方法院103年簡上字第204號刑事判決，駁回上訴而確定在案。
五、兩造爭執要點：㈠被上訴人葉進昆依侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶給付下列項目及金額，是否有理由：
⒈醫療費用4,974元⒉工作損失37,560元⒊精神慰撫金100,000元㈡被上訴人阮氏香請求上訴人張耀文、吳翁美雲應連帶給付下列項目及金額，是否有理由：
⒈醫療費用1,372元⒉精神慰撫金10,000元㈢被上訴人對本件損害之發生，是否與有過失？
六、得心證之理由：㈠上訴人張耀文、吳惠玲、吳翁美雲共同傷害被上訴人葉進昆
；上訴人張耀文、吳翁美雲共同傷害被上訴人阮氏香之認定：
⒈被上訴人主張上訴人張耀文因停車細故與被上訴人葉進昆
發生口角爭執，上訴人張耀文、吳惠玲、吳翁美雲乃共同毆打被上訴人葉進昆，使其受有如兩造不爭執事項㈡所載之傷害；另上訴人張耀文、吳翁美雲則共同毆打被上訴人阮氏香，使其受有如兩造不爭執事項㈡所載之傷害等情，上訴人張耀文不否認有與被上訴人發生拉扯扭打，上訴人吳惠玲、吳翁美雲則否認有出手打被上訴人。
⒉經查，上訴人張耀文於101年12月25日下午5時30分，將其
駕駛之自小客車停放於被上訴人葉進昆之臺南市○區○○路○○巷○○號住處前，而偕同上訴人吳惠玲拜訪住居於臺南市○區○○路○○巷○○號之上訴人吳翁美雲，繼於該日下午5時41分被上訴人葉進昆於前開住處清洗物品，因而與上訴人張耀文、吳惠玲發生口角，互有以手比劃對方及叫囂之動作，嗣於下午5時46分至47分許，上訴人張耀文衝向被上訴人葉進昆，2人旋即相互拉扯、毆打，上訴人吳惠玲、被上訴人阮氏香欲拉開上訴人張耀文、被上訴人葉進昆未果後，渠等4人即互相拉扯、推打、扭打，期間上訴人吳翁美雲亦趨近前開4人，並與被上訴人阮氏香相互拉扯頭髮、扭打，又被上訴人阮氏香欲拉開上訴人吳惠玲時，再遭上訴人張耀文拉扯頭髮，被上訴人葉進昆與上訴人吳惠玲則繼續扭打，上訴人吳翁美雲在旁亦揮拳毆打被上訴人葉進昆，被上訴人葉進昆以左手推上訴人吳翁美雲後，兩造雙方均暫停扭打，隨後警方到場處理，另葉仲義、葉中和與葉南雄、葉梅玉亦陸續抵達被上訴人葉進昆前開住處，於該日下午6時至6時7分許，雙方爭端再起，口語爭執時互有大動作之肢體比劃動作，葉南雄先數次衝向上訴人張耀文、吳惠玲，遭在場警員隔開。上訴人張耀文則再度拉扯被上訴人葉進昆後，葉南雄、葉仲義、葉中和及葉梅玉即包圍上訴人張耀文、吳惠玲，相互拉扯、推擠，並均有揮動手部之動作，被上訴人葉進昆及葉南雄、葉梅玉、葉中和藉機出拳毆打上訴人張耀文，葉梅玉並拉扯上訴人吳惠玲頭髮，期間警員介入架開、隔開、阻擋在場拉扯、推擠、互毆之人，迭至該日下午6時7分許兩造及在場前開訴外人仍互為爭吵、理論，但無再為肢體衝突等情，此有被上訴人住處前監視器錄影光碟節錄、翻拍畫面照片（見原審103年度簡上附民字第21號卷第6至18頁）在卷可憑，足認上訴人張耀文、吳惠玲、吳翁美雲確有於上開時、地，共同毆打被上訴人葉進昆，上訴人張耀文、吳翁美雲有共毆打被上訴人阮氏香之事實無訛。上訴人吳惠玲、吳翁美雲抗辯渠等並未出打毆打被上訴人2人云云，與事實不符，不足採信。
⒊被上訴人葉進昆於101年12月25日下午6時許，受上訴人3
人傷害後，即前往郭綜合醫院急診治療，經醫師診斷受有「多處顏面擦傷、左側眼眶周圍瘀傷合併左眼結膜下出血、左側頭皮挫傷合併擦傷、胸壁挫傷」之傷害，嗣經郭綜合醫院告知被上訴人葉進昆，該院當時並無眼科醫師駐院，被上訴人葉進昆乃於當日前往謝眼科診所、成大醫院治療，且於成大醫院急診會診眼科後，診斷被上訴人葉進昆受有「左眼角膜上皮缺損、左眼瘀傷、左眼結膜下出血」之傷害，此有其提出之郭綜合醫院診斷證明書、成大醫院診斷證明書、謝眼科診所就醫收據（103年度簡上附民字第21號卷第14、20頁；原審訴字卷第123頁），及原審調取被上訴人葉進昆於郭綜合醫院、成大醫院之病歷（原審訴字卷第108至111頁、第138頁背面至145頁）在卷可參，足見被上訴人葉進昆確因上訴人3人之傷害行為，受有「多處顏面擦傷、左側眼眶周圍瘀傷合併左眼結膜下出血、左側頭皮挫傷合併擦傷、胸壁挫傷、左眼角膜上皮缺損、左眼瘀傷、左眼結膜下出血」之傷害，被上訴人葉進昆此部分之主張，應堪採信。至於上訴人爭執被上訴人疑似青光眼部分，非本件傷害所造成等情，查此部分經原審判決認被上訴人葉進昆主張「雙眼疑似青光眼」、「左眼玻璃體混濁」、「雙眼視神經萎縮併右眼視野缺損，疑似青光眼」部分，難認與其因本件傷害事件所受傷害間有何關聯性，而駁回被上訴人葉進昆在原審此部分主張及請求，被上訴人葉進昆就其敗訴部分未提起上訴，此部分本不在本院審理範圍，附此敘明。
⒋被上訴人阮氏香於101年12月25日下午6時許，遭受上訴人
張耀文、吳翁美雲傷害後，前往郭綜合醫院及成大醫院急診治療，經醫師診斷受有「頭部鈍傷、胸部鈍傷、雙上肢多處擦挫傷。」之傷害，此有其提出之成大醫院診斷證明書1紙、郭綜合醫院收據（見103年度簡上附民字第21號卷第19、58頁），足見被上訴人阮氏香於上開時、地，因上訴人張耀文、吳翁美雲不法共同傷害，致受有上開傷害，堪信為真實。
⒌本件上訴人張耀文、吳惠玲、吳翁美雲共同傷害被上訴人
葉進昆；上訴人張耀文、吳翁美雲共同傷害被上訴人阮氏香行為，業經臺灣臺南地方法院以103年度簡字第1290號刑事簡易判決判處「張耀文共同傷害人之身體，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。吳惠玲共同傷害人之身體，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。吳翁美雲共同傷害人之身體，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」，上訴人不服上開刑事判決，提起上訴，經臺灣臺南地方法院103年簡上字第204號刑事判決，判決上訴駁回而確定在案，有上開刑事判決附卷可稽。綜上，上訴人張耀文、吳惠玲、吳翁美雲確有共同傷害被上訴人葉進昆；上訴人張耀文、吳翁美雲共同傷害被上訴人阮氏香行為，並致被上訴人葉進昆、阮氏香受前開傷害之事實，均堪認定。
㈡被上訴人得請求損害賠償之數額：
按因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。上訴人張耀文、吳惠玲、吳翁美雲既有對被上訴人葉進昆為共同侵權行為；上訴人張耀文、吳翁美雲有對被上訴人阮氏香為共同侵權行為，業已認定如上，則被上訴人請求上訴人等負損害賠償責任，依前開法條規定，自屬有據。茲就被上訴人請求之項目及得請求之金額，分述如下：
⒈被上訴人葉進昆部分：
⑴醫療費用4,974元：
被上訴人葉進昆主張就其所受前開傷害，陸續於101年12月25日至102年2月20日，分別在郭綜合醫院、謝眼科診所、成大醫院就診所支出如附一編號1至3、5至16所示醫療費用4,674元（未含診斷證明書費用550元，關於診斷證明書費用之請求，詳後述），並提出郭綜合醫院、謝眼科診所、成大醫院就診醫療收據為證（見103年度簡上附民字第21號卷第20、21、23至27頁、第35至38頁、第40至43頁），核與原審函調被上訴人葉進昆於郭綜合醫院、成大醫院就診病歷（見原審卷第108至111頁、第139至145頁）相符，堪認被上訴人葉進昆於上開期間就醫支出之醫療費用核與必要費用，上訴人3人應負損害賠償責任。又被上訴人葉進昆因系爭傷害事件受傷治療所支出之診斷證明書費用，雖非因侵權行為直接所受之損害，然係被害人為實現損害賠償債權所支出之必要費用（求償時證明其支出所必需且屬相當），且因上訴人之侵權行為所引起，被上訴人葉進昆自得請求上訴人賠償。是被上訴人葉進昆請求上訴人3人連帶給付附表一編號1、4、12所示之診斷證明書支出費用合計300元，自屬有理。綜上，被上訴人葉進昆得請求上訴人連帶給付之醫療費用為4,974元（計算式：4674＋300＝4974）。
⑵工作損失38,094元：
被上訴人葉進昆主張其因前開傷害，需休養2個月，依基本工資19,047元計算，受有38,094元之不能工作之損失。
經查，被上訴人葉進昆遭上訴人3人毆打受傷，就診郭綜合醫院醫師依被上訴人葉進昆所受之傷勢及其後回診追蹤治療情形，評估被上訴人葉進昆需休養2個月，始可恢復正當工作等情，此有郭綜合醫院104年3月9日郭綜發字第000000000號函覆本院之函文（原審卷第107頁）附卷可稽，參以被上訴人葉進昆於上開期間，亦因系爭傷害持續在郭綜合醫院、成大醫院門診治療，則其主張因系爭傷害，需休養2個月，而無法工作乙節，實堪採信。又查，被上訴人葉進昆受有系爭傷害前，原在家設販賣鹽酥雞等工作，並無不能工作之情形，而行政院勞工委員會所公告之勞工基本工資，不失為一般具有工作能力者在通常情形下，可取得之工作收入標準之客觀依據，是以被上訴人葉進昆主張以102年之基本工資據為計算其工作損失之標準，實屬適當。惟本件被上訴人葉進昆受傷後2個月期間，行政院勞工委員會公告之基本工資為18,780元，被上訴人葉進昆於原審主張以19,047元（依行政院勞工委員會102年4月2日勞動2字第0000000000號函，102年4月1日修正每月基本工資為19,047元始生效）核算不能工作之損失，尚有誤認。基此，以被上訴人葉進昆不能工作期間2個月，按每月薪資損失18,780元計算，被上訴人葉進昆所可請求之工作損失為37,560元（計算式：18780×2＝37560）為適當，被上訴人請求上訴人3人賠償工作損失，於此範圍內核無不合。
⑶精神慰藉金100,000元：
按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年度台上字第223號判例參照）。經查，被上訴人葉進昆為高中畢業，與家人共同販賣鹽酥雞為業，102年度申報所得為127,181元，名下無不動產，財產總額為3,000元；上訴人張耀文為國小畢業，現無工作，102年度申報所得為62,623元，名下有房屋2筆、土地4筆，財產總額為4,543,980元；上訴人吳惠玲為國小畢業，現無工作，102年度申報所得為70,220元，名下有房屋1筆、土地1筆、田賦5筆、汽車2輛，投資數筆，財產總額4,200,025元；上訴人吳翁美雲國中畢業，從事衣服販售，102年度申報所得為43,145元，名下有房屋1筆、土地3筆，汽車1輛，財產總額為3,212,100元，業經兩造於相關刑事案件審理時 陳明 在卷（見103年度簡字第1290號刑事卷宗第70頁），並經原審依職權調取兩造之稅務電子閘門財產所得調件明細表等在卷可稽（見原審卷第39至42頁、第48至70頁）。本院審酌本件為故意傷害行為及兩造前述身分、社會地位、學識、經濟狀況、被上訴人葉進昆所受之傷害、其身體及精神上所受之痛苦等一切情狀，認被上訴人葉進昆請求上訴人3人賠償之慰撫金以40,000元為適當，被上訴人葉進昆請求之精神慰撫金於此範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據。
⑷綜上，被上訴人葉進昆得請求上訴人連帶賠償之金額應為82,534元（計算式：4974＋37560＋40000＝82534）。
⒉被上訴人阮氏香部分：
⑴醫療費用2,412元：
被上訴人阮氏香主張就其所受頭部鈍傷、胸部鈍傷、雙上肢多處擦挫傷之傷害，於受傷該日前往郭綜合醫院、成大醫院就醫支出如附表二編號1、2所示醫療費用1,272元（未含診斷證明書費用250元），並提出郭綜合醫院、成大醫院就診醫療收據為證（103年度簡上附民字第21號卷第
57、58頁），核屬必要之醫療費用，上訴人張耀文、吳翁美雲應負損害賠償責任。另被上訴人阮氏香於本件侵權行為請求損害賠償事件提出附表二編號1成大醫院之診斷證明書，附表二編號1所支出之100元診斷證明書費用，雖非因侵權行為直接所受之損害，然係被害人為實現損害賠償債權所支出之必要費用（求償時證明其支出所必需且屬相當），是被上訴人阮氏香請求上訴人張耀文、吳翁美雲給付附表二編號1所支出之100元診斷證明書費用，為有理由。綜上，被上訴人阮氏香得請求被上訴人張耀文、吳翁美雲連帶給付之醫療費用為1,372元（計算式：1272＋100＝1372）。
⑵精神慰藉金10,000元部分：
查被上訴人阮氏香未曾就學，現無工作，在家操持家務，102年度申報所得為6,055元，名下無不動產，上訴人張耀文、吳翁美雲之學經歷及經濟狀況則同上所述，業經被上訴人阮氏香於相關刑案案件審理時陳明在卷（103年度簡字第1290號刑事卷宗第70頁背面），並經原審依職權調取被上訴人阮氏香之稅務電子閘門財產所得調件明細表等在卷可稽（原審訴字卷第44至47頁）。本院審酌本件為故意傷害行為及兩造前述身分、社會地位、學識、經濟狀況、被上訴人阮氏香所受之傷害、其身體及精神上所受之痛苦等一切情狀，認被上訴人阮氏香請求上訴人張耀文、吳翁美雲2人賠償之慰撫金應以10,000元為適當，被上訴人阮氏香請求之精神慰撫金於此範圍內，為有理由，應予准許。
⑶綜上，被上訴人阮氏香得請求上訴人張耀文、吳翁美雲連
帶賠償之金額為11,372元（計算式：1372＋10000＝11372）。
㈢上訴人另抗辯被上訴人就本件損害之發生，與有過失，應減
輕或免除上訴人之賠償金額云云。按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」民法第217條第1項固定有明文，惟雙方互毆乃雙方互為侵權行為，與雙方行為為損害之共同原因者有別，無民法第217條過失相抵原則之適用（最高法院68年台上字第967號判例參照）。查本件兩造間互為傷害之侵權行為，已詳述於前，與雙方行為為損害之共同原因者有別，自無民法第217條過失相抵原則之適用，是上訴人抗辯被上訴人與有過失，應減輕或免除上訴人之賠償金額云云，自不可採。
㈣末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查本件上訴人對被上訴人所負損害賠償之債務，核屬無確定期限之給付，上訴人在受被上訴人催告而未為給付時，始負遲延責任。是以被上訴人以本件刑事附帶民事起訴狀繕本對上訴人為催告，而上開起訴繕本係於103年10月7日分別寄存送達上訴人張耀文、吳惠玲，於103年10月9日寄存送達上訴人吳翁美雲，有送達證書在卷可憑（103年度簡上附民字第21號卷第64至66頁），應以起訴狀繕本送達認定發生催告效力，因此，被上訴人請求上訴人張耀文、吳惠玲自附帶民事起訴狀繕本送達翌日即自103年10月18日起，上訴人吳翁美雲自附帶民事起訴狀繕本送達翌日即自103年10月20日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即屬有據，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人葉進昆依侵權行為之法律關係，請求上訴人張耀文、吳惠玲、吳翁美雲連帶給付82,534元，及上訴人張耀文、吳惠玲自103年10月18日起至清償日止，上訴人吳翁美雲自103年10月20日起至清償日止，均按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍所為之請求，則無理由；被上訴人阮氏香依侵權行為之法律關係，請求上訴人張耀文、吳翁美雲連帶給付11,372元，及上訴人張耀文自103年10月18日起至清償日止，上訴人吳翁美雲自103年10月20日起至清償日止，均按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國104年10月20日
民事第三庭審判長法官吳上康
法官蔡孟珊法官翁金緞上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國104年10月20日
書記官廖文靜附表一、葉進昆部分┌──┬───────┬─────┬────┬─────┬──────┐│編號│日期│就診醫院│就診科別│支付醫療等│備註││││││相關費用││├──┼───────┼─────┼────┼─────┼──────┤│1│101年12月25日│郭綜合醫院│急診外科│700元│含診斷證明書│││││││費150元│├──┼───────┼─────┼────┼─────┼──────┤│2│101年12月25日│謝眼科診所│眼科│340元│含診斷證明書│││││││費150元│├──┼───────┼─────┼────┼─────┼──────┤│3│101年12月25日│成大醫院│一般外科│822元││├──┼───────┼─────┼────┼─────┼──────┤│4│101年12月25日│成大醫院│一般外科│50元│診斷證明書費│││││││50元│├──┼───────┼─────┼────┼─────┼──────┤│5│101年12月26日│成大醫院│視網膜及│462元││││││早產兒視│││││││網膜門診│││├──┼───────┼─────┼────┼─────┼──────┤│6│101年12月28日│成大醫院│眼科│360元││├──┼───────┼─────┼────┼─────┼──────┤│7│102年1月11日│成大醫院│眼科│530元││├──┼───────┼─────┼────┼─────┼──────┤│8│102年1月11日│郭綜合醫院│中醫內科│250元│含診斷證明書│││││││費150元│├──┼───────┼─────┼────┼─────┼──────┤│9│102年1月11日│郭綜合醫院│中醫內科│40元││├──┼───────┼─────┼────┼─────┼──────┤│10│102年1月18日│郭綜合醫院│中醫內科│100元││├──┼───────┼─────┼────┼─────┼──────┤│11│102年1月18日│郭綜合醫院│中醫內科│40元││├──┼───────┼─────┼────┼─────┼──────┤│12│102年1月23日│成大醫院│視網膜及│610元│含診斷證明書│││││早產兒視││費100元│││││網膜門診│││├──┼───────┼─────┼────┼─────┼──────┤│13│102年1月25日│郭綜合醫院│中醫內科│100元││├──┼───────┼─────┼────┼─────┼──────┤│14│102年1月25日│郭綜合醫院│中醫內科│40元││├──┼───────┼─────┼────┼─────┼──────┤│15│102年1月25日│郭綜合醫院│胸腔外科│470元││├──┼───────┼─────┼────┼─────┼──────┤│16│102年2月20日│成大醫院│眼整型及│360元││││││腫瘤門診│││├──┼───────┼─────┼────┼─────┼──────┤│17│102年3月1日│成大醫院│眼科│610元│含診斷證明書│││││││費100元│├──┼───────┼─────┼────┼─────┼──────┤│18│102年3月1日│成大醫院│其他科│200元│診斷證明書費││││││││├──┼───────┼─────┼────┼─────┼──────┤│19│102年8月28日│成大醫院│眼整型及│610元│含診斷證明書│││││腫瘤門診││費100元││││││││├──┼───────┼─────┼────┼─────┼──────┤│20│102年11月20日│成大醫院│眼整型及│610元│含診斷證明書│││││腫瘤門診││費100元││││││││├──┼───────┼─────┼────┼─────┼──────┤│21│103年2月12日│成大醫院│眼整型及│610元│含診斷證明書│││││腫瘤門診││費100元│├──┼───────┼─────┼────┼─────┼──────┤│22│103年6月4日│成大醫院│眼整型及│1,310元││││││腫瘤門診│││├──┼───────┼─────┼────┼─────┼──────┤│23│103年6月12日│成大醫院│其他科│100元│診斷證明書費│││││││100元│└──┴───────┴─────┴────┴─────┴──────┘附表二、阮氏香部分┌──┬───────┬─────┬────┬─────┬──────┐│編號│日期│就診醫院│就診科別│支付醫療費│備註│├──┼───────┼─────┼────┼─────┼──────┤│1│101年12月25日│成大醫院│一般外科│822元│含診斷證明書│││││││費100元│├──┼───────┼─────┼────┼─────┼──────┤│2│101年12月25日│郭綜合醫院│急診外科│700元│含診斷證明書│││││││費150元│├──┼───────┼─────┼────┼─────┼──────┤│3│102年3月1日│成大醫院│其他科│200元│診斷證明書費│││││││200元│├──┼───────┼─────┼────┼─────┼──────┤│4│102年9月26日│郭綜合醫院│中醫內科│100元││├──┼───────┼─────┼────┼─────┼──────┤│5│102年9月26日│郭綜合醫院│中醫內科│40元││├──┼───────┼─────┼────┼─────┼──────┤│6│102年9月26日│郭綜合醫院│中醫內科│150元│診斷證明書費│││││││150元│├──┼───────┼─────┼────┼─────┼──────┤│7│102年12月10日│ 鄭光傑 骨外│骨外科│150元│││││科診所││││├──┼───────┼─────┼────┼─────┼──────┤│8│102年12月16日│鄭光傑骨外│骨外科│100元│││││科診所││││├──┼───────┼─────┼────┼─────┼──────┤│9│102年12月28日│鄭光傑骨外│骨外科│150元│││││科診所││││└──┴───────┴─────┴────┴─────┴──────┘