裁判字號： 臺灣 高等法院106年上訴字第2913號刑事判決
裁判日期：民國107年03月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2913號上訴人即被告 陳裕凱 選任辯護人 王信凱 律師
蔡崧翰 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第196號，中華民國106年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第24113號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於①民國97年間，因妨害風化案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第4195號判決判處有期徒刑8月確定；②97年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易緝字第181號判決判處有期徒刑7月確定，上開①②所示之罪接續執行，於99年1月25日入監執行，於100年2月21日縮短刑期假釋出監。於100年3月19日未經撤銷而執行完畢。
二、甲○○（綽號為 小藍 ）為成年人，與高○蓁（00年生，真實年紀均詳卷）為夫妻關係，於103年12月23日中午12時14分許，高○蓁之友人 陳汎琪 以其持用之門號為0938XXXXXX號行動電話與高○蓁持用之門號為0970XXXXXX號行動電話（真實行動電話號碼均詳卷）聯繫表示欲購買第二級毒品1公克後，甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，亦明知高○蓁為少年（少年高○蓁部分，經臺灣新北地方法院少年法庭以104度少護字第1020號裁定移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，並經臺灣新北地方法院以106年度少訴字第4號判處應執行有期徒刑參年，緩刑伍年，緩刑期中付保護管束），竟與高○蓁共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由高○蓁與陳汎琪議定以新臺幣1,500元之代價交易1公克之第二級毒品甲基安非他命1包，甲○○則於103年12月23日中午12時48分許，在其與高○蓁位於新北市○○區○○街○○號
5樓住處大樓7樓電梯口前，交付1包重約1公克之甲基安非他命予陳汎琪，並向陳汎琪收取新臺幣（下同）1,500元之現金，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予陳汎琪1次。嗣因臺灣新北地方法院檢察署偵查毒品危害防制條例等案件而監聽高○蓁持用之門號0970XXXXXX號電話（電話號碼請詳卷），並於104年2月12日搜索甲○○、高○蓁上址住處，扣得廠牌SONY之行動電話1支（含門號0970XXXXXXX號SIM卡）及如附表二所示之物，始循線查悉上情。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官簽分偵辦並偵查起訴。理由
甲、證據能力部分：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證、文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告甲○○及其辯護人對本院提示之卷證，亦均表示沒有意見，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告亦未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證、文書證據、物證等證據），均有證據能力。
乙、認定事實之理由及依據：
一、訊之被告甲○○就其綽號為小藍，且與高○蓁為夫妻關係，且其與陳汎琪相識等情坦承不諱，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：伊最討厭高○蓁吸食甲基安非他命，且要替高○蓁剔除與甲基安非他命相關之友人，係高○蓁瞞著伊私下販賣，伊全然不知，且該物品也不是甲基安非他命云云。經查：
㈠被告與高○蓁為夫妻關係，被告之綽號為小藍，而高○蓁之
友人陳汎琪於103年12月23日中午12時14分許、12時48分許，有以其持用之門號為0938XXXXXX號行動電話與高○蓁持用之門號為0970XXXXXX號行動電話聯繫，雙方議定以1500元之價格，交易甲基安非他命1包，並約定於被告與高○蓁位於新北市○○區○○街○○號5樓住處之大樓7樓電梯口前交付等情，業據證人 陳汎淇 、高○蓁於原審審理時證述明確，且二人證述互核相符，並有通聯譯文在卷足憑（104年度少調字第228號卷第79頁至第80頁背面），此部分事實堪以認定。
㈡於高○蓁與陳汎琪議定交易第二級毒品甲基安非他命之金額
、數量後，由被告至上址交付甲基安非他命1包予陳汎琪，並收取現金1500元乙節，業經證人陳汎琪於原審審理時證稱:伊有打電話給高○蓁，是要找她拿安非他命，高○蓁叫伊到三重溪尾街上7樓去拿，上7樓時只有見到是綽號「小藍」也就是被告，安非他命是小藍拿給伊的，伊有交1500元給被告等語明確（原審卷第114頁至第117頁），而觀諸高○蓁與陳汎琪使用電話之通訊監察譯文，於當日中午12時42分許，高○蓁確有告知陳汎琪地點係在7樓，嗣亦詢問陳汎琪「有拿到了嗎，小藍有跟你說什麼嗎」等語明確，且綜觀陳汎琪與高○蓁之通話譯文中，事前未見陳汎琪有延遲交付款項之約定，事後亦未見有催款之等情，足徵證人陳汎琪證稱:伊與高○蓁約定交易甲基安非他命後，係被告於上開時、地交付伊甲基安非他命，且伊有交付1,500元予被告等情確屬實在。
㈢被告雖辯稱:交付予陳汎淇之物品不是甲基安非他命，縱使
是，伊也不知當時交付予陳汎琪之物品係毒品云云。證人高○蓁於原審審理時亦證稱:伊當時伊放了一包鹽巴在七星的菸盒裡，但是沒有跟被告講這是什麼，伊請被告出去把菸盒拿給陳汎琪，跟她講伊不在這邊，請她以後不要再來找伊云云。惟查:
１訊之證人陳汎琪於原審審理時證稱:伊有施用被告交給伊的
物品，吃起來是有安非他命的感覺，也就是會亢奮、睡不著，但裡面有加其他東西，味道太臭了，伊嗣有致電高○蓁理論等語明確，而觀之高○蓁與陳汎琪之通聯紀錄，於交易當日下午1時44分許，陳汎淇確立即致電予高○蓁，並質問:
「你摻了什麼東西啊」「你問小藍他摻了什麼東西，燒起來很快就燒焦了」等語可佐，是足徵被告交付予陳汎琪之物品確係內含有其他雜質之第二級毒品甲基安非他命無訛。至證人陳汎琪雖於通訊監察譯文中雖有提及「這東西很扯，它很快就燒焦了，而且它很臭、『這個根本不是東西』」，然以其整體之通訊監察譯文內容觀之，證人陳汎琪隨後即提及「試了，我不知道怎麼形容這味道啊，我玩了這麼久，第一次碰到這種東西，『一定有摻東西，妳問小藍他摻了什麼』」，則見證人陳汎琪係意指該甲基安非他命有摻入其他物質，核與證人陳汎琪於本院審理時證稱：吸食後仍有施用甲基安非他命的感覺，即亢奮、睡不著的效果反應，只是有摻入其他東西」等語相合（見原審卷第119頁），是被告辯稱：高○蓁交給陳汎琪之物品並非甲基安非他命云云，應不足採。２再者，被告與高○蓁本即共同居住在新北市○○區○○街○○
號5樓，倘高○蓁委請被告交付之物品非屬毒品，衡諸常情，或於陳汎淇抵達該址之際，由被告下樓交付，又或陳汎淇至其等住處5樓交付，然被告捨此不為，竟選擇在該址7樓之樓梯間，其意即在刻意避開人潮往來且具有相當之隱密性之處所。而被告於本院準備程序及審理時均坦言伊曾有施用
K他命及MDMA（本院卷第133頁），是被告對於毒品之外觀當有一定之了解，而證人陳汎淇就被告當日交付物品之外觀於原審審理時證稱:被告係拿無外包裝的小夾鍊袋給伊，伊拿到的是白色結晶體，裡面有加細粉末；伊於交付1500元與被告之際，未告知被告該筆款項係做何用，被告亦未詢問等語明確（原審卷第118頁及第132頁）。綜合上情以觀，被告既刻意選擇一相對隱密處所與陳汎琪見面，且交付者又係內含有結晶粉末狀之夾鍊袋，於陳汎琪交付1500元之際，亦未詢問係在做何用，足徵被告對於該日係與陳汎琪交易第二級毒品甲基安非他命乙節，知之甚詳。
３至證人高○蓁雖為上開證述，然證人高○蓁與被告係夫妻關
係，且涉及自身罪刑，自難期待可為詳實之證述。再者，依證人高○蓁證述，伊係不願與陳汎琪見面，故伊抓了一把鹽巴放在菸盒裡面，請被告出面將菸盒拿給陳汎琪云云，然於證人高○蓁與陳汎琪前揭通聯紀錄中，高○蓁尚主動詢問陳汎琪是否至其住處拿東西，於陳汎琪詢問現在是否即可拿到之際，高○蓁亦為肯定答覆，甚而嗣亦主動詢問陳汎琪有沒有拿到等語，實無其前揭所述之刻意迴避之情，是證人高○蓁上開證述，自難採信。況倘如被告所辯因高○蓁有施用毒品，故伊會過濾其朋友避免高○蓁再次染毒云云，對於高○蓁突委請伊轉交之一菸盒，又豈會全不過問，全然依高○蓁指示而為？甚而於陳汎琪交付1,500元於伊時，亦未詢問係為何事，此均有悖於常理，由此益可徵被告對交付予陳汎琪之物品係第二級毒品甲基安非他命乙節，了然於胸，方會未加以過問。故被告辯稱:伊不知道交付予陳汎琪之物品係甲基安非他命云云，自不足採。
㈣末按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售
通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其意圖營利之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲重罰之極大風險，而無端交付毒品予他人之理。則被告與高○蓁共同販賣純度不純而摻有其他物質之安非他命予陳汎琪，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，應無甘冒販賣毒品罪刑之重典，出售交付毒品於他人，是被告本件販毒之犯行，主觀上具有營利之意圖，至為灼然。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告所辯，無非事後圖卸之詞，不足採信，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品。被告持有第二級毒品，復進而販賣，其持有毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與高○蓁間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。高○蓁係00年00月0生，有年籍資料在卷可稽，於本件案發時係12歲以上未滿18歲之少年，被告於行為時係成年人，且與高○蓁係男女朋友關係，其後亦結婚而互為配偶，雙方應相當熟稔，應知悉共犯高○蓁於行為時係12歲以上未滿18歲之少年，仍與之共同實施該犯行，除法定本刑為無期徒刑不得加重外，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，依法加重其刑。被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定，遞加重其刑。原審同此見解，並爰審酌被告正值壯年，不思尋求正當工作，踏實自己人生，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，對人體戕害甚重，竟與高○蓁共同販賣甲基安非他命予陳汎琪，所為不惟危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、販售數量等一切情狀，量處被告有期徒刑7年6月，並就沒收部分說明刑法關於沒收之規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自000年0月0日生效施行，依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是關於沒收一律適用修正後之規定，不生新舊法比較之問題。又按違禁物不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用之物、犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，現行刑法第38條第
1項、第2項分別定有明文。再按105年6月22日修正公布，同年0月0日生效施行之毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」依刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」基於本條但書所揭櫫之特別法優先於普通法原則，上揭毒品危害防制條例前揭規定相對於刑法之沒收相關規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用。至刑法施行法第10條之3固規定：「中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年
7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」惟毒品危害防制條例前揭規定及刑法關於沒收之規定，既均自000年0月0日生效施行，即非屬刑法施行法第10條之3所稱不再適用之情形。故扣案之廠牌SONY行動電話1支（含門號0970XXXXXX號SIM卡），係供被告與共犯高○蓁販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告販賣毒品犯行項下宣告沒收。至被告之犯罪所得為1,
500元，證人陳汎琪明確證稱係交付予被告，況亦無其他證據顯示被告曾將該款項轉交予高○蓁，故應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。另扣案如附表二所示之物，與本案無關，業據被告供述明確，爰不予宣告沒收。認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以:１本件通聯譯文僅有高○蓁與陳汎琪二
人之對話，如何認定被告與高○蓁確有犯賣第二級毒品之犯意聯絡與行為分擔？２證人陳汎琪於通聯譯文中有提到根本不是那個味道，這個根本不是東西等語，是如何證明本件被告所交付者即係第二級毒品？３縱認陳汎琪所取得之物品確係甲基安非他命，因被告並不知悉，至多僅係間接正犯等語。經查:本件係高○蓁與陳汎琪議定交易毒品之金額後，由被告出面交付毒品予陳汎琪，高○蓁與陳汎琪之通聯譯文中亦有提及由綽號小藍之被告負責交付，且被告係刻意選擇避開人群出入之處，交付上開物品，於收受陳汎琪交付之1500元後，亦未詢問款項係做何用即逕予收受，是綜合上情以觀，被告確知悉陳汎淇係與高○蓁交易第二級毒品甲基安非他命，而被告既負責交付第二級毒品甲基安非他命予陳汎琪，並收受款項，自與高○蓁有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔。至陳汎琪於收受被告交付之物品後，確有質以品質欠佳等情，然綜觀高○蓁與陳汎琪之對話以觀，陳汎琪雖於通訊監察譯文中提及「這東西很扯，它很快就燒焦了，而且它很臭、『這個根本不是東西』」，然以其整體之通訊監察譯文內容觀之，證人陳汎琪隨後即提及「試了，我不知道怎麼形容這味道啊，我玩了這麼久，第一次碰到這種東西，『一定有摻東西，妳問小藍他摻了什麼』」，則見證人陳汎琪係意指該甲基安非他命有摻入其他物質，實證人陳汎琪於本院審理時證稱：吸食後仍有施用甲基安非他命的感覺，即亢奮、睡不著的效果反應，只是有摻入其他東西」等語相合，是證人陳汎琪上開證詞足徵被告交付予陳汎琪之物品確係內含有其他雜質之第二級毒品甲基安非他命無訛，此亦經本院詳述如前。綜上所述，上訴意旨指摘原判決採證不當，係就原判決已詳細說明論駁之事項再事爭執，難認有據，本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國107年3月20日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官林怡秀法官柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國107年3月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬─────────────────────┬────┬──────┐│編號│通訊監察譯文│犯罪事實│證據出處│├──┼─────────────────────┼────┼──────┤│1│陳汎琪於103年12月23日中午12時14分許以其持│犯罪事實│台灣新北地方│││用之門號0938XXXXXX號行動電話撥打至高○蓁持│一│法院檢察署│││用之門號0970XXXXXX號行動電話，雙方通話內容││104年度少調│││為：「││字第228號卷│││陳汎琪：喂，妳在哪？我 琪琪 ││卷一第79頁反│││高○蓁：怎麼了？││面至第80頁│││陳汎琪：我要去找妳拿高○蓁：現在喔？│││││陳汎琪：嗯│││││高○蓁：沒辨法ㄟ│││││陳汎琪：......│││││高○蓁：妳看妳要不要晚─點找東東拿│││││陳汎琪：我才不要找東東拿，嚇死人了│││││高○蓁：因為我在等東東│││││陳汎琪：喔...因為我現在要，但另一個很慢，│││││所以想問妳一下│││││高○蓁：妳現在在哪裡？│││││陳汎琪：3號旅舍│││││高○蓁：妳還在那喔！│││││陳汎琪：對呀，這幾天睡這啊│││││高○蓁：那妳要來找我拿嗎？│││││陳汎琪：對呀│││││高○蓁：要多少？│││││陳汎琪：1...2│││││高○蓁：12？│││││陳汎琪：1顆就好│││││高○蓁：妳平常買那1顆的水晶球，都是買多少│││││？│││││陳汎琪：15可以嗎？│││││高○蓁：可以啊│││││陳汎琪：現在有嗎？│││││高○蓁：有啊│││││陳汎琪：那妳用FB把地址傳給我，等一下我過去│││││高○蓁：妳跟誰？│││││陳汎琪：我自己一個│││││高○蓁：好」│││││││││├─────────────────────┤││││高○蓁於103年12月23日中午12時42分許以其持│││││用之門號0970XXXXXX號行動電話撥打至陳汎琪持│││││用之門號0938XXXXXX號行動電話，雙方通話內容│││││為：「│││││高○蓁：喂，琪，妳知道上次那裡嗎？│││││陳汎琪：嗯│││││高○蓁：妳進電梯，然後按7樓│││││陳汎琪：然後呢│││││高○蓁：然後電梯開了就好了│││││陳汎琪：好」││││├─────────────────────┤││││高○蓁於103年12月23日中午12時48分許以其持│││││用之門號0970XXXXXX號行動電話撥打至陳汎琪持│││││用之門號0938XXXXXX號行動電話，雙方通話內容│││││為：「│││││高○蓁：有拿到了嘛？小藍有跟你說什麼嘛？」│││││││││├─────────────────────┤││││陳汎琪於103年12月23日中午12時48分許以其持│││││用之門號0938XXXXXX號行動電話撥打至高○蓁持│││││用之門號0970XXXXXX號行動電話，雙方通話內容│││││為：「│││││陳汎琪：沒有啊拿到了」││││├─────────────────────┤││││陳汎琪於103年12月23日下午1時44分許以其持│││││用之門號0938XXXXXX號行動電話撥打至高○蓁持│││││用之門號0970XXXXXX號行動電話，雙方通話內容│││││為：「│││││高○蓁：喂...│││││陳汎琪：妳摻了甚麼東西啊？│││││高○蓁：啊？│││││陳汎琪：這東西很扯，它很快就燒焦了，而且它│││││很臭，這個根本不是東西，我這包可以│││││還給妳嗎？我不要了│││││高○蓁：味道咧？│││││陳汎琪：根本就不是那個的味道...我可以把這│││││包還給妳嗎？妳在哪裡，妳自己過來看│││││就知道了│││││高○蓁：我們改天見面再講，因為我現在不在三│││││重，我先打電話問看看是怎樣│││││陳汎琪：好│││││高○蓁：然後妳先整個用看看，看味道怎樣，再│││││跟我講│││││陳汎琪：反正我用過了，我只倒了一 咪咪 進去，│││││很可怕，這東西真的很可怕│││││高○蓁：那妳說味道是怎樣？妳已經試了嗎？│││││陳汎琪：試了，我不知道怎麼形容這味道啊，我│││││玩了這麼久，第一次碰到這種東西...│││││一定有摻東西，妳問小藍他摻了什麼..│││││.燒起來很快就燒焦了，洗掉後水是紅│││││色的，要拍照給妳看嗎？│││││高○蓁：好」│││││││││││││└──┴─────────────────────┴────┴──────┘
附表二┌──┬────────────────────┬──┬────────────────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼────────────────────┼──┼────────────────┤│1│盤子、卡片（含愷他命殘渣）│1組│被告與共犯高○蓁所有，與本案無關│├──┼────────────────────┼──┼────────────────┤│2│甲基安非他命吸食器│2個│被告與共犯高○蓁所有，與本案無關│├──┼────────────────────┼──┼────────────────┤│3│保險套│37枚│被告與共犯高○蓁所有，與本案無關│├──┼────────────────────┼──┼────────────────┤│4│皮包│1個│被告與共犯高○蓁所有，與本案無關│├──┼────────────────────┼──┼────────────────┤│5│SAMSUNG牌行動電話（含門號0000000000號│1支│被告所有，與本案無關│││SIM卡1張）│││├──┼────────────────────┼──┼────────────────┤│6│小米牌行動電話（含門號0988XXXXXX號SIM卡1│1支│共犯高○蓁所有，與本案無關│││張）│││├──┼────────────────────┼──┼────────────────┤│7│記事本│1本│共犯高○蓁所有，與本案無關│└──┴────────────────────┴──┴────────────────┘