臺灣基隆地方法院108年度訴字第811號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院108年訴字第811號刑事判決

裁判日期：民國109年04月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣基隆地方法院刑事判決108年度訴字第811號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告黃賜平選任辯護人柯士斌律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第5543號、第5970號），本院判決如下：
主文黃賜平犯如附表編號一至三之罪，各處如附表編號一至三「罪名、宣告刑及沒收」欄所示。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年。
犯罪事實
一、黃賜平（綽號「 賜阿 」、「吸奶」【閩南語】）年輕時從事捕魚之工作，嗣於民國103年11月間，因心肌梗塞及腦中風等疾病，造成半身麻痺、說話含糊、行動不便之後遺症；黃賜平明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣；詎黃賜平因中風無法工作，為求以販毒之利潤供生活及吸毒所需，乃基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以其所有及申辦之0000000000門號行動電話（插置於黃賜平所有OPPO廠牌【IMEI序號：000000000000000、0000000000000000】手機內使用），作為毒品交易之聯絡工具；黃賜平先向綽號「 阿枝 」（由警方偵辦中）之成年男子，以新臺幣（下同）500元之價格，購入1公克（含袋重）之第二級毒品甲基安非他命後，再以1公克（含袋重）2,000元之價格，出售給 呂成 家。黃賜平即以0000000000門號電話，與 呂成家 （綽號「 阿榮 」）持用之0000000000及0000000000門號電話聯絡，於附表編號一至三所示時間，在黃賜平位於基隆市○○區○○街○○○巷○○弄○○號2樓「登輝專案」社區之住處房間內，販賣1公克之甲基安非他命給呂成家共3次（詳見附表）。黃賜平每販賣1公克甲基安非他命，可獲取1,500元之利潤。嗣因警方對「阿枝」持有之0000000000門號電話及黃賜平持用之0000000000門號電話及插置之OPPO廠牌手機，實施通訊監察結果，得悉黃賜平有向「阿枝」購入甲基安非他命後，再販賣給呂成家之情事，經警執行拘提及搜索，始悉上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案被告及其選任辯護人就檢察官所提出之供述證據，於本院準備及審判程序均表示不爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依法應視為被告同意其以外之人於審判外之陳述作為證據；本院復審酌本案被告以外之人於審判外之陳述等供述證據之各項證據，取得程序合法，未顯示有何顯不可信、以不正方法取得等情況，堪認取得證據過程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，自均得為證據。
二、至本院以下所引其他證據，被告及辯護人亦不爭執證據能力，且經查各該證據均與本案事實具有自然的關聯性，均係公務員依法定程序合法蒐證取得，是認亦均具有證據能力，而得作為證據。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告黃賜平於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均供認不諱，核與證人呂成家於警詢、偵訊時證述之情節相符，並有通訊監察譯文、通訊監察書、通聯調閱查詢單在卷可稽，及扣案OPPO廠牌手機、0000000000門號SIM卡、犯罪所得6,000元可佐。足見被告之任意性自白與事實相符，堪以採認。又被告坦承向毒品上游「阿枝」之成年男子處，以1公克（含袋重）500元之價格，購入第二級毒甲基安非他命後，再以2000元之價格，販賣給呂成家。故被告每販售1公克之甲基安非他命，即可獲取1,500元之差價（利得），其自白營利之事實，賺取價差之鉅，甚為真實（依吾人辦案經驗，因實務上常無法獲知販毒者向上手購毒之進價，故常有販賣甲基安非他命毒品者遭查獲後，雖坦承營利販毒之事實，然均短報【少報】獲利，每每稱販售1公克甲基安非他命，僅可獲取區區數十元或一百元之價差、利潤而已，實與實際情形相去甚遠。然因無證據，故司法實務上，僅能依被告自白之微薄利潤論處）。足見被告有營利之意圖與利得無疑。本案事證明確，被告犯行已堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑
(一)罪名與罪數按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品；核被告就附表編號一至三所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告因販賣甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其各次之販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所為如附表編號一至三所列3次之販賣第二級毒品犯行，犯意各別、時間不同、行為互殊，應予分論併罰。
(二)被告有偵審自白減刑規定之適用被告就本件3次販賣第二級毒品甲基安非他命給呂成家之犯行，自警詢、偵訊、本院準備程序及審理時，始終坦承不諱（見被告108年9月25日調查筆錄及偵訊筆錄—臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第5543號偵查卷【下稱偵卷】第9至17頁、第113頁；本院109年3月17日準備程序筆錄、109年3月24日審判筆錄—本院卷第66頁、第81至82頁）。故被告就本件
3次販賣第二級毒品犯行，偵審中均自白犯行，而均符合毒品危害防制條例第17條第2項規定。是就被告所為3次犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
(三)被告有刑法第59條酌減其刑規定之適用
１、按審酌刑法第59條規定，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷。惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，此有最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可參。第以販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。復參酌釋字第263號解釋，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第59條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。
２、查被告販賣第二級毒品之次數僅3次，對象僅呂成家一人，而被告極為誠實地供述3次販賣甲基安非他命毒品淨利4,500元，所得僅6,000元，次數不多、所得不鉅；而呂成家為被告友人，同有吸毒習慣，被告本身亦有施用毒品之習慣，以被告販毒次數及販賣對象之少（被告經警方監聽長達近8個月之久【108年2月27日起至同年10月17日止】，僅查獲3次販賣行為，對象僅友人呂成家一人），究其實，被告僅屬毒品交易之下游供應者，且僅為吸毒友人同儕間之互通有無，，是被告因其等自身施用所需，而於購入施用之毒品時，將部分毒品出售，容有別於經常性、長期性之販毒者，更非大盤、中盤毒梟，是被告之惡性及犯罪情節，實與長期、多次販賣毒品，或有固定吸毒者購買之販毒者迥異，顯見被告本件犯罪之情節尚非不可憫恕。而被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」之重典，縱因其所犯均符合毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕之規定，而予以減輕其刑後，法定最輕本刑仍為3年6月以上有期徒刑之罪，以被告遭監聽之8個月期間內，僅有3次販賣之行為，次數不多、且數量不鉅，是可見被告主觀惡性、犯罪環境原因等客觀情節，其惡性不大且危害社會程度亦非重大，亦非以宣告最低刑度不足懲儆，認縱依法予以減輕其刑後，仍嫌過苛，顯屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，且基於罪刑相當及刑罰公平比例原則，亦嫌過重，是就被告所犯之3次販賣第二級毒品犯行，均援引刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑，並依刑法第70條規定，予以遞減之。
(四)被告無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯而得以減免其刑規定之適用
１、按毒品危害防制防制條例第17條第1項所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，則被告之供出毒品來源，與調查或偵查之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲其他正犯或共犯者，自須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供製造毒品之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑；申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上第1475號判決、98年度台上字第6331號判決、99年度台非字第293號、99年度台上字第7729號、101年度台上字第5100號判決意旨參照）。
２、被告雖主張伊有供出毒品甲基安非他命來源為綽號「阿枝」之「○○枝」（詳卷內筆錄，因尚在警方偵辦中，基於「偵查不公開」原則，本院不予揭露）；然查，被告所稱之毒品來源「○○枝」者，早經警方對該人持用之行動電話門號實施通訊監察，故於監聽過程中，已知悉被告有向「○○枝」購入甲基安非他命再予以販賣給呂成家之情事，警方僅於查獲被告後，提示「○○枝」之照片、年籍及通訊監察譯文，令被告指證及確認（參見被告警詢筆錄—偵卷第18至22頁）。是本件偵查機關於查獲被告前，已掌握「○○枝」販毒事證，且已知「○○枝」具體年籍資料，非因被告黃賜平供述始知悉，當可確認。是被告不符供出毒品來源「因而」查獲其他正犯、共犯規定，因而無從適用毒品危害防制防制條例第17條第1項減免其刑規定，併予敘明。
(五)科刑及緩刑之諭知爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣第二級毒品予人施用，足以使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞原因之一端，對社會平和秩序有相當程度之危害；又被告有吸毒惡習，明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險，販賣第二級毒品，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，實不足取；惟衡量被告僅有3次販賣毒品犯行，次數不多，且尚屬吸毒者間小額之毒品交易，又被告犯後自警詢、偵訊至本院審理時均坦白犯行，犯後態度甚佳；兼衡被告素行、智識（國中畢業）、自陳之經濟狀況（小康），本件犯罪手段及被告本身有施用毒品惡習，本件販賣毒品之次數甚少、數量亦微，對象僅相識友人一人，所得利潤非鉅，危害尚非深遠、影響尚非甚廣等情，及被告犯後已繳回犯罪所得6,000元（見臺灣基隆地方檢察署108年度同扣字第7號案卷、108年度證字第1830號扣押物品清單及贓證物款收據）等情，就被告所犯，分別量處如附表編號一至三「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，並定應執行之刑如主文所示。末查，被告前雖曾受有期徒刑以上刑之宣告，然於87年11月17日假釋期滿後，未曾因犯罪而再受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可；又被告因中風、身體多病，且有吸毒癮習，乃於自上手處購入毒品時，部分轉售予友人牟利，其行為雖有不該，然考量其犯後坦承犯行，未曾推諉卸責，且據實告知獲取之豐厚利潤，又已繳回全部犯罪所得，本次因一時失慮致販賣少量甲基安非他命毒品給友人呂成家施用，犯後已深表悔意，認其經此偵審程序及罪刑之宣告後，當知警惕而無再犯之虞，本院斟酌一切情事，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為當，爰併依刑法第74條第1項第2款之規定，予以宣告緩刑5年，以勵自新，並觀後效。
(六)沒收
１、本件供販賣第二級毒品甲基安非他命聯絡所用之0000000000門號SIM卡（含插置之OPPO廠牌行動電話），係被告黃賜平所有及申辦，業據被告供承在卷，並有通訊監察譯文及通聯調閱查詢單在卷可稽，且經警方查獲扣案（本院108年度保字第1733號贓證物品保管單【臺灣基隆地方檢察署108年度證字第2196號扣押物品清單】），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於附表編號一至三各該販賣毒品罪項下宣告沒收，且既經扣案，並無不能沒收之情形，自無庸諭知追徵價額，是檢察官起訴書請求於無法沒收時，聲請追徵價額，容有誤解，附此說明。
２、本件附表編號一至三之販毒價金，被告均已收取，業據被告坦承及證人呂成家證述無誤，核屬被告犯罪所得，本未據扣案，然被告於檢察官偵查時，主動繳交全部犯罪所得共計6000元（本院108年度保字第1732號贓證物品保管單【臺灣基隆地方檢察署108年度證字第1830號扣押物品清單】），爰依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於各該販賣毒品罪項下，宣告沒收之。
３、本案有多數沒收，故依刑法第40條之2第1項規定，就上開宣告沒收之物，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條之1第1項前段、第51條第5款、第74條第1項第2款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官蕭擁溱偵查起訴，由檢察官高永棟到庭執行職務。
中華民國109年4月14日
刑事第五庭審判長法官齊潔
法官周霙蘭法官李辛茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年4月14日
書記官李建毅附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────┬───────┬────┬───────────────┐│編號│販賣時間│販賣地點│金額│罪名、宣告刑及沒收│││││(新臺幣)││├──┼──────┼───────┼────┼───────────────┤│一│108年3月12日│黃賜平位於基隆│2,000元│黃賜平販賣第二級毒品，處有期徒│││下午5時15分│市○○區○○街││刑壹年拾月，扣案OPPO廠牌行動電│││許│303巷23弄14號2││話壹支（IMEI序號：八六九三四五││││樓之住處（「登││000000000、八六九三四││││輝專案」社區）││0000000000，含插置之││││││0000000000門號SIM卡││││││）及犯罪所得新臺幣貳仟元，均沒││││││收之。│├──┼──────┼───────┼────┼───────────────┤│二│108年3月13日│同上│同上│黃賜平販賣第二級毒品，處有期徒│││下午6時30分│││刑壹年拾月，扣案OPPO廠牌行動電│││許│││話壹支（IMEI序號：八六九三四五││││││000000000、八六九三四││││││0000000000，含插置之││││││0000000000門號SIM卡││││││）及犯罪所得新臺幣貳仟元，均沒││││││收之。│├──┼──────┼───────┼────┼───────────────┤│三│108年3月21日│同上│同上│黃賜平販賣第二級毒品，處有期徒│││下午6時24分│││刑壹年拾月，扣案OPPO廠牌行動電│││許│││話壹支（IMEI序號：八六九三四五││││││000000000、八六九三四││││││0000000000，含插置之││││││0000000000門號SIM卡││││││）及犯罪所得新臺幣貳仟元，均沒││││││收之。│└──┴──────┴───────┴────┴───────────────┘