裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上易字第68號刑事判決
裁判日期：民國94年05月24日
裁判案由：違反商標法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告乙○○選任辯護人 黃金龍 律師上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣雲林地方法院九十三年度易字第二六一號中華民國九十三年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十三年度偵字第一九九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未得商標權人同意，於同一之服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之名片壹張、未經扣案而現仍在使用中之塑膠手提袋及已交付予顧客之塑膠手提袋、名片各壹批，均沒收。
事實
一、乙○○在雲林縣斗六市○○○街○○○號開設「 蘇菲雅 皇室婚禮」，經營婚紗禮服、攝影等業務，為該店負責人。其明知如附表所示「蘇菲雅」（原「蘇菲亞」）之商標，為蘇菲雅婚紗攝影有限公司（以下簡稱蘇菲雅公司）向經濟部智慧財產局申請註冊並取得商標專用權之商標（註冊號數及專用期限，指定用品詳如附表），現仍在專用期間內，非經蘇菲雅公司同意或授權，不得於同一服務，擅自使用近似之商標。詎竟自民國90年7、8月間某日起，在其所經營之上址「蘇菲雅皇室婚禮」店外，擅自豎立與蘇菲雅公司之商標「蘇菲雅」外觀、讀音相似之「蘇菲雅皇室婚禮」、「蘇菲雅」及「Ｓｏｐｈｉａ蘇菲雅皇室婚禮」廣告招牌及紅色廣告旗幟，並使用印有「蘇菲雅皇室婚禮ＳＯＰＨＩＡ.ＲＯＹＡ
Ｌ.ＷＥＤＤＩＮＧ」之名片及塑膠手提袋，有致相關消費者混淆誤認之虞。蘇菲雅公司查知上情後，旋於92年5月12日寄發告知違反商標法之存證信函予乙○○，乙○○收受該存證信函後，已明知有違反商標法之情事，竟仍繼續使用前開廣告招牌、紅色廣告旗幟、名片及塑膠手提袋。蘇菲雅公司於92年8月16日將原「蘇菲亞」之商標做為正標章，另取得「蘇菲雅」之聯合服務標章後，乙○○仍繼續使用「蘇菲雅皇室婚禮」、「蘇菲雅」及「Ｓｏｐｈｉａ蘇菲雅皇室婚禮」廣告招牌及紅色廣告旗幟，並使用印有「蘇菲雅皇室婚禮ＳＯＰＨＩＡ.ＲＯＹＡＬ.ＷＥＤＤＩＮＧ」之名片及塑膠手提袋，蘇菲雅公司乃於92年9月間向臺灣雲林地方法院檢察署提出告訴，乙○○方於92年12月間，將其所經營之「蘇菲雅皇室婚禮」變更名稱為「台北時尚數位婚紗館」，並將上開廣告招牌及旗幟拆卸；惟為招攬生意，乙○○仍於「台北時尚數位婚紗館」之廣告招牌旁，又懸掛另一外觀、讀音仍與「蘇菲雅」商標相同之「原蘇菲雅」廣告招牌，而「原」字刻意縮小，夜間該「原」字又不以燈光照亮，凸顯「蘇菲雅」三字，且繼續使用之前未使用完畢之塑膠手提袋，仍有致相關消費者混淆誤認之虞。迄至93年2月7日，方將該「原蘇菲雅」之廣告招牌拆除。惟仍有部分塑膠手提袋繼續使用。
二、案經蘇菲雅婚紗攝影有限公司訴請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固坦承有自90年7、8月間起，在其所開設之「蘇菲雅皇室婚禮」店外豎立「蘇菲雅皇室婚禮」、「蘇菲雅」及「Ｓｏｐｈｉａ蘇菲雅皇室婚禮」廣告招牌及使用印有「蘇菲雅皇室婚禮ＳＯＰＨＩＡ.ＲＯＹＡＬ.ＷＥＤＤＩＮＧ」名片與塑膠手提袋，於92年12月間改名為「台北時尚數位婚紗館」後，仍在店外懸掛「原蘇菲雅」廣告招牌至93年2月7日之事實。惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：㈠是經過高雄蘇菲雅的 陳和明 授權同意，才會使用「蘇菲雅」之名稱，且本來蘇菲雅是屏東所申請，後來屏東蘇菲雅賣給高雄蘇菲雅及新竹蘇菲雅，之後新竹蘇菲雅又轉讓給台北蘇菲雅，故也是在不知情之情形下使用。㈡、伊係將「蘇菲雅」作為商號名稱之一部分，並未將之當作商標來使用，並無侵害告訴人商標專用權之可言；且伊於90年8月8日起即使用「蘇菲雅」作為商號名稱，而告訴人係於91年9月、92年8月16日始分別取得「蘇菲亞」、「蘇菲雅」兩商標之專用權，伊使用在前之行為云云。經查，
(一)被告辯稱有經過陳和明授權同意而使用蘇菲雅之商標，並提出「商標受權使用合約書」一紙以為據，然該紙「商標受權使用合約書」屬傳聞證據，在未建立可信性之基礎前，應無證據能力。又觀諸該合約書，不僅名稱書寫錯誤，將「授權」書寫為「受權」，甚且合約書內容對於授權使用商標之註冊號數、授權使用之年限、使用之費用等細節，均未有明確記載；再依該紙合約書所載，陳和明授權被告使用之商標係「蘇菲亞」，然被告實際所使用者卻係「蘇菲雅」，二者並不相符；況陳和明本身對於「蘇菲雅」之商標根本無專用權，亦無授權他人使用之權限，此有被告辯護人自行提出告訴人起訴陳和明侵害服務標章之民事事件， 陳明和 均未主張有任何商標權，且告訴人業已勝訴確定，此有臺灣高雄地方法院93年簡上字第227號民事判決（本院卷第四十五頁）附卷可稽，故陳和明與本件商標權之待證事實間並無關連性。
(二)被告既欲經營婚紗攝影業營利，本即負有義務就有無侵害同業註冊商標之合法性詳加審究，查被告乃專門從事婚紗攝影業之人，對於婚紗攝影領域之固有商標，自應有相當之認識，且告訴人公司係自82年4月1日起即已取得如附表所示之「蘇菲亞」服務標章專用權，在台北市頗有名氣，為一般消費者熟知之婚紗攝影業，益徵被告諉為不知，稱無犯罪故意云云，委無足採。
(三)蘇菲雅公司於92年5月12日寄發告知違反商標法之存證信函予乙○○，乙○○收受該存證信函後，已明知有違反商標法之情事，竟仍繼續使用前開廣告招牌、紅色廣告旗幟、名片及塑膠手提袋。蘇菲雅公司於92年8月16日將原「蘇菲亞」之商標做為正標章，另取得「蘇菲雅」之聯合服務標章後，乙○○仍繼續使用「蘇菲雅皇室婚禮」、「蘇菲雅」及「Ｓｏｐｈｉａ蘇菲雅皇室婚禮」廣告招牌及紅色廣告旗幟，並使用印有「蘇菲雅皇室婚禮ＳＯＰＨＩＡ.ＲＯＹＡＬ.ＷＥＤＤＩＮＧ」之名片及塑膠手提袋，蘇菲雅公司乃於92年9月間向臺灣雲林地方法院檢察署提出告訴，乙○○方於92年12月間，將其所經營之「蘇菲雅皇室婚禮」變更名稱為「台北時尚數位婚紗館」，並將上開廣告招牌及旗幟拆卸，業據被告自承無訛，被告既已接到存證信函（他卷第十四頁至二十一頁），又回函道歉（本院卷第三十九頁），猶諉稱伊係受 讓陳和明 云云，無犯罪故意云云，尚不足採。
(四)商標法第二十三條所稱以普通使用方法附記於商品，不為他人商標專用權之效力所拘束，係指以普通使用之方法，表示自己之姓名、商號或其商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品之上者而言，又所謂按所謂「普通使用之方法」，係指一般使用之方法，不特加強調其顯著性，以吸引公眾注意之謂。（最高法院81年度台上字第3885號、73年度台上字第6535號判決參照），本件被告乙○○將商號名稱使用在已註冊之相同商標圖樣使用於同一商品上，係使用於相同之婚紗攝影禮服商品，且特加強其顯著性，做為店招，夜間復顯示其特性，以吸引公眾注意，要與該法條之規定不相適合。被告所辯不受商標法限制尚非可採。
(五)按判斷二商標之近似與否，應就商標之主要部分隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，而商標在外觀、觀念、名稱、文字或讀音方面，有一近似，足以引起混同誤認之虞者，即不得不謂近似之商標；商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較，能見其差別，然異地異時各別觀察則不易區分者，仍不得不謂為近似（最高法院七十六年度台上字第五八九四號、七十七年度台上字第二九五一號判決參照）。又衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。且商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標（臺北高等行政法院九十一年度訴字第三九八三號判決參照）。因此，商標圖樣是否近似，即係以具有普通知識經驗之購買人，於購買時以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。經查，被告使用之「蘇菲雅」名稱與告訴人公司之「蘇菲亞」服務標章相較，二者均有相同之外文「Ｓｏｐｈｉａ」，且「蘇菲雅」與「蘇菲亞」二者讀音完全相同，應屬構成近似之商標，況告訴人亦於92年8月16日起改名「蘇菲雅」，名稱、讀音完全相同，復均使用於相同之婚紗攝影禮服商品，依行政審查觀點，應有使相關消費者發生混淆誤認之虞，應堪認定。是被告使用前開近似告訴人公司註冊之服務標章製作廣告招牌、廣告旗幟、名片、塑膠手提袋等，從事與告訴人公司相同之婚紗攝影禮服銷售服務，縱被告與告訴人公司在不同區域經營，然一般消費者確實難辨其真偽，容易造成混淆，其確有違反商標法之犯意，亦無庸置疑。
(五)被告於其商號名稱、店招、塑膠手提袋、名片內所使用之「蘇菲雅」字樣，與告訴人自91年9月起受讓專用權之「蘇菲亞」商標，（詳本院卷第四十五頁高雄地院93年簡上字第227號民事判決）核其讀音及前兩字之字體一致，整體外觀、觀念相類似，如異時異地分別觀察，足認具普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶不免有混同誤認之虞，堪認係屬近似；又該字樣與告訴人自92年8月16日起享有專用權之「蘇菲雅」商標，其讀音、字體完全相同。職是，被告自90年7、8月迄93年2月7日，以近似於「蘇菲亞」商標、相同於「蘇菲雅」商標之「蘇菲雅」字樣，作為同類婚紗攝影商號名稱之一部，並將之附加於店招、塑膠手提袋、名片等文書內，客觀上足致相關消費者混淆誤認，依上開說明，已侵害告訴人之商標專用權。
二、復查，被告乙○○有自90年7、8月間起，在其所開設之「蘇菲雅皇室婚禮」店外豎立「蘇菲雅皇室婚禮」、「蘇菲雅」及「Ｓｏｐｈｉａ蘇菲雅皇室婚禮」廣告招牌及使用印有「蘇菲雅皇室婚禮ＳＯＰＨＩＡ.ＲＯＹＡＬ.ＷＥＤＤＩＮＧ」名片與塑膠手提袋，於92年12月間改名為「台北時尚數位婚紗館」後，仍在店外懸掛「原蘇菲雅」廣告招牌至93年2月7日之事實外，且有，
㈠、台北市政府營利事業登記證：證明告訴人蘇菲雅公司之負責人為甲○○，且該公司係於七十九年七月三十一日即經核准設立登記（原審卷第四二頁）。
㈡、告訴人公司之代表人甲○○於九十二年十一月十七日、九十三年二月四日之偵訊筆錄：證明被告確有違反商標法之情事（他卷第三二頁、偵卷第十頁）。
㈢、經濟部智慧財產局第00000000號中華民國服務標章註冊證：證明「蘇菲亞」確係告訴人公司享有商標權之商標，且現仍在專用期間內（偵卷第二四至二六頁）。「蘇菲雅」商標之註冊號數：00000000；專用期限：82年4月1日起至92年3月31日止。核准延展專用期間自
92年4月1日起至102年3月31日止。變更後之專用期間自92年8月16日起至102年3月31日止。（偵卷第二七頁、第二八頁）
㈣、台北郵局九十二年五月十二日存證信函：證明被告確有接獲告訴人公司告知違反商標法之情事（他卷第十四頁至二一頁）。
㈤、被告親筆書寫之致歉函：證明被告對於本身侵害告訴人公司之商標權一事已有所知悉（他卷第三四頁、本院卷第三十九頁）。
㈥、照片五張、名片一張：證明被告確有在其所開設之「蘇菲亞皇室婚禮」外，豎立「蘇菲雅皇室婚禮」、「蘇菲雅」及「Ｓｏｐｈｉａ蘇菲雅皇室婚禮」廣告招牌及紅色廣告旗幟，並使用印有「蘇菲雅皇室婚禮ＳＯＰＨＩ
Ａ.ＲＯＹＡＬ.ＷＥＤＤＩＮＧ」之名片（他卷第二二頁至二四頁）。
㈦、照片六張：證明被告確有在將店名改為「台北時尚數位婚紗館」後，仍在「台北時尚數位婚紗館」之廣告招牌旁，又懸掛另一「原蘇菲雅」之招牌（偵卷第十七至十八頁）。
綜上所述，事證明確，被告犯行應堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。又連續犯在法律上係綜合論以一罪，而為一個評價，故應依最後行為所應適用之新法處斷，並無刑法第二條第一項但書規定之新舊法比較適用問題。查商標法業於九十二年五月二十八日修正公布，同年十一月二十八日施行，修正前商標法第七十二條第一項、第二項前段規定：「凡因表彰自己營業上所提供之服務，欲專用其標章者，應申請註冊為服務標章。服務標章之使用，係指將標章用於營業上之物品、文書、宣傳或廣告，以促銷其服務者而言。」修正前商標法第七十七條規定：「服務標章、證明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定。」又修正後商標法第八十五條第一項規定：「本法中華民國九十二年四月二十九日修正施行前，已註冊之服務標章，自本法修正施行當日起，視為商標。」修正後商標法第六條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」再修正前商標法第六十二條第一款關於於同一商品使用近似於他人註冊商標圖樣行為，業已修正為新法第八十一條第三款，雖新法將該罪之構成要件改以「有致相關消費者混淆誤認之虞」等客觀情事，而刪除舊法「意圖欺騙他人」之主觀要件，然新法既以客觀情事來擴張該罪之可罰性，則新法認定範圍自包括舊法「意圖欺騙他人」等要件，則被告使用近似之服務標章商標，其行為均該當行為時及裁判時之商標法，自應適用新法。
四、刑法第八十條第二項所謂犯罪行為有繼續之狀態，係指犯罪之行為繼續者而言，若非犯罪行為繼續而僅係犯罪狀態繼續，則不包括在內。本件被告侵害商標權，顯屬行為繼續之一種，其犯罪行為繼續，不能認為狀態之繼續。辯護人認係即成犯，乃侵害結果狀態之繼續，尚有誤會。
五、核被告乙○○所為，係犯修正後商標法第八十一條第三款之於同一商品使用近似他人註冊商標罪。起訴意旨雖認被告係犯修正前商標法第六十二條之罪，惟此業據公訴檢察官當庭更正，應予敘明。被告為達同一行銷商品之目的，將前開商標中之文字，使用於名片、廣告招牌、廣告旗幟及塑膠手提袋上，及事後將原廣告招牌、旗幟拆卸後，改豎立「原蘇菲雅」廣告招牌之行為，既均為侵害同一商標權，僅屬單純一罪。
六、原審予以論罪科刑，固非無見，但查：原審未詳審酌告訴人業已將原判決附表「蘇菲亞」商標更改為「蘇菲雅」，其中
(一)註冊號數(二)專用期限(三)商品名稱(四)商標圖樣等均有所更動（詳如附表所示）仍引用舊資料，誤以為告訴人現有之商標係「蘇菲亞」，尚有未合，被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告不思尊重他人所有之智慧財產權，不顧他人創立品牌之辛苦，任意侵犯，經告訴人公司以存證信函告知後，仍一如故我，未即改善，惟犯罪手段尚稱平和，且積極與告訴人和解，因告訴人要求高達120萬元之和解金，致未能告訴人公司達成和解，犯後未坦承犯行，態度尚稱良好，現均已拆除廣告招牌，已無侵害情形，告訴人之損害亦非重大等一切情狀，量處被告乙○○如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
七、又依商標法第八十三條之規定，「不問屬於犯人與否，沒收之」，乃刑法第三十八條第一項第二款之特別規定，採義務沒收主義，除已滅失者外，不問已否扣案或是否屬被告或共犯所有，均應依上開特別規定宣告沒收，法院並無斟酌之餘地。本件扣案之名片一張及未扣案而現仍在使用中之塑膠手提袋一批，均係被告所提供於服務使用之物品，應依商標法第八十三條之規定，予以宣告沒收。至「蘇菲雅皇室婚禮」、「蘇菲雅」、「Ｓｏｐｈｉａ蘇菲雅皇室婚禮」之廣告招牌及紅色廣告旗幟、「原蘇菲雅」之招牌，均據被告予以拆除，已不具商標完整型態，爰不予宣告沒收；至其餘已交付予顧客之不詳數量塑膠手提袋及名片，雖其所有權已移轉，然並無證據證明該等物品已不存在，併依上開規定宣告沒收之。
八、檢察官雖僅起訴被告於告訴人公司發函警告前，使用近似告訴人公司商標之之犯罪事實，惟被告事後變更公司名稱後繼續使用近似告訴人公司商標之部分，既與起訴部分所侵害者為同一商標權，屬單純一罪，自應為起訴效力所及，應併予審判，附此敘明。
九、公訴意旨另以：被告前開行為，亦涉有商標法第六十五條之罪嫌等語。查商標法業於九十二年五月二十八日修正公布，同年十一月二十八日施行，已如前所述，修正前商標法第六十五條業已修正為新法第六十二條，而修正前商標法第六十五條之刑事罰業已廢止。是法律既已廢止其刑罰，本不得再予論處。惟此部分既經公訴檢察官於本院審理中減縮起訴之法條，本院對此部分自不須再予審究，亦無庸另為免訴之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第81條第3款、第83條，刑法第11條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國94年5月24日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官吳永宋法官侯明正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李育儒中華民國94年5月25日附錄法條：
商標法第八十一條：
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
附表：（「蘇菲亞」商標之詳細資料）
(一)註冊號數：00000000。
(二)專用期限：82年4月1日起至92年3月31日止。核准延展專用期間自92年4月1日起至102年3月31日止。
(三)商品名稱：新娘化粧禮服出租及攝影業務。
(四)商標圖樣：
（「蘇菲雅」商標之詳細資料）
(一)聯合服務標章註冊號數：00000000。
(二)正標章號數：00000000。
(二)專用期限：82年4月1日起至92年3月31日止。核准延展專用期間自92年4月1日起至102年3月31日止。變更後之專用期間自92年8月16日起至102年3月31日止。
(三)服務名稱：照相底片、相片放大、電影底片沖印處理、圖案轉印處理、數位相片列印、影像合成處理、照片製版、照片排版、服裝剪裁、服裝縫製、服裝修改、刺繡、編織。
(四)商標圖樣：