裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第1080號刑事判決
裁判日期：民國101年06月06日
裁判案由：竊盜
台灣高等法院刑事判決101年度上易字第1080號上訴人台灣台北地方法院檢察署檢察官被告吳啟志
（現另案於法務部矯正署台北監獄台北分監執行）上列上訴人因被告竊盜案件，不服台灣台北地方法院101年度審易字第353號，中華民國101年3月22日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署100年度偵字第14594號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳啟志犯攜帶凶器竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月。又犯竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑拾壹月。
事實
一、吳啟志意圖為自己不法之所有，於民國100年5月24日凌晨
2時許，在台北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號前，先撿拾客觀上足以傷人之鐵條1片，再持之破壞 賴維 勇所有CI-7367號自小客車駕駛座車門及後車廂，竊取車上之BOSS牌536號電鑽
1支、日立牌打石機2台、日立牌切割機1台、電動起子1支、挖孔器1台等工作器具，得手後變賣得款花用。
二、復另行起意，意圖為自己不法之所有，於100年5月25日凌晨2時55分許，在台北市○○區○○○路○段○○○巷2之7號前，徒手破壞 李信曉 所有DG-6469號自小客貨車左、右側門及後車廂車門鎖，著手行竊，惟未竊得財物，逕行離去（毀損部分，未據合法告訴）。
三、案經 賴維勇 、 李秋煌 報案，警方調閱監視錄影畫面，始循線查獲上情，並由台北市政府警察局萬華分局移請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力㈠被告吳啟志於本院準備程序供稱：「第一審法官沒有非法逼
供」，是被告於原審及本院所為之供述，非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，其自白出於任意性，並與事實相符（詳見後述），有證據能力。
㈡監視錄影畫面，係本於機械原理，攝製現場之情景而成，翻
拍照片，係以物理方式拍攝、列印監視錄影畫面而成，均無人為之因素，無傳聞法則之適用，有證據能力。
㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。本件下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告於本院審理時表示無意見，且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議，就供述證據部分，依同法第159條之5規定，亦有證據能力。
㈣非供述證據部分，本院審酌各證據資料製作之情況，無不當
取得之瑕疵，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，有證據能力。
二、認定被告犯罪所憑之證據及理由㈠被害人賴維勇於警詢及偵查之證述。指證：被告破壞其自小
客車車門及後車廂，並竊取BOSS牌536號電鑽1支、日立牌打石機2台、日立牌切割機1台、電動起子1支、挖孔器1台等物，價值共約新台幣（下同）5萬元。
㈡李秋煌於警詢證述。指證：其住處前之DG-6469號自小客貨
車，為其弟李信曉所有，平日由李信曉使用，該自小貨車左、右側門及後車廂車門鎖遭破壞，已沒辦法打開車門，財物無損失。
㈢被告就前揭時、地著手偷竊之行為，業經被告於原審坦承不
諱，本院準備程序播放現場監視畫面後，被告亦供承上情無訛，表示：「我認罪，我是偷的」，並於本院辯論庭表示：「（第一次）我是在現場撿到1片鐵條，我就插進鎖裡面把鎖打開」等情。
㈣此外復有監視錄影畫面翻拍照片可資參證。
㈤被告之自白，核與被害人賴維勇、證人李秋煌所述情節相符
，並與客觀事證相合，堪以採信。是以，被告第一次持鐵條竊盜既遂、第二次徒手竊盜未遂犯行，足以認定。
三、被告辯解不採之理由㈠被告雖稱第二次犯行，是在路旁撿拾兩大包物品，僅屬侵占
而已。經查，依監視錄影畫面，關於第二次犯行部分，被告離開現場之時，雙手空無一物，參照證人李秋煌所言，財物無損失，因此，被告所言第二次犯行撿拾兩大包物品，應係記憶錯誤，特先說明。
㈡被害人賴維勇之工作器具，價值共約5萬元，被告自承變賣
所得達5千餘元（原審卷第25頁反面），顯非無價值之物，依照常理，不會任意放置於自用小客車車後或路旁，以免遭人覬覦；如賴維勇之器具，擺置於路旁，被告順手行竊即可，無庸破壞其車門門鎖。因此，被告第一次犯行，應係被告持鐵條破壞車鎖，再竊取車上置放之工作器具，不是路邊撿拾而加以侵占。
㈢被告於本院辯論庭，供稱：第二次行為之初，自小客貨車之
門鎖是完好的云云，證人李秋煌證稱車門鎖遭破壞云云。被告於夜深人稀之際，利用常人休息就寢時段，先在民宅騎樓來回張望，尋找目標，被告竊盜內心犯意，已飛躍至行動，再在路旁破壞車門鎖，因無所獲，方始離去，究其舉措，依社會通念，已達著手階段，則被告已著手第二次竊盜犯行。被告所辯僅為侵占乙節，屬諉責之詞。
四、論罪之說明㈠按刑法第321條第1項第3款攜帶凶器竊盜罪，所稱之凶器
，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要(最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參看)。又攜帶兇器竊盜，祇須行竊時，攜帶具有危險性之兇器為已足，縱非被告所攜往，而在現場取得者，亦同(最高法院78年度台上字第4422號判決意旨參看)。本件鐵條既能破壞車門鎖，自足以對人身體、安全造成傷害，屬具有危險性之兇器。
㈡本件被告於100年5月24日持鐵條行竊，核其所為，係犯刑
法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪。公訴意旨認被告所為係犯刑法第320條第1項普通竊盜罪，尚有未洽，因社會基本事實同一，應予變更起訴法條。
㈢被告100年5月25日所為，係犯第320條第3項竊盜未遂罪
。檢察官認被告除竊盜未遂罪外，另涉犯毀損罪。然查，刑法第354條之毀損器物罪，依同法第357條規定，屬告訴乃論之罪，而告訴乃論之罪，係以有告訴權人提出合法告訴為追訴之條件。依卷證資料，自小客車所有人李信曉並未提出告訴，而被害人李信曉之姐李秋煌，於警詢雖表明提出告訴，然依其警詢筆錄所載，李秋煌稱：「車主叫李信曉，是我弟弟，車子平日是他在用。」（100年度偵字第14594號卷第18頁），嗣經檢察官傳訊未到（同卷第48頁），因李秋煌非車輛所有人，亦非使用人或管領者，自非有權告訴之人，又非代行告訴人，則其所提出之告訴，顯不合法。是以，關於毀損部分，欠缺追訴之要件，法院無從審理，依法本應諭知不受理之判決，因依檢察官起訴意旨，認此部分與前開竊盜未遂犯行部分，有想像競合犯裁判上一罪關係，就此部分不另為不受理之諭知。
㈣被告所犯加重竊盜罪、竊盜未遂罪，時間有別，場所不同，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告前因違反懲治盜匪條例等案件，經台灣宜蘭地方法院以
88年度訴字第85號判決判處有期徒刑8年（盜匪）、有期徒刑3年（竊盜），應執行有期徒刑10年，上訴至本院後，經撤回上訴而確定，入監服刑後，於93年6月29日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於99年1月16日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈥被告於100年5月25日竊盜犯行，已著手於竊盜犯罪行為之
實行，未達竊得財物之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並先加後減之。
五、原判決之評斷㈠原審就第一次犯行，僅論以普通竊盜既遂罪，未論及攜帶兇器加重竊盜罪，其認事用法，尚有違誤。
㈡第二次竊盜未遂及毀損部分，其中毀損部分，如前所述，欠
缺合法告訴，依法應為不受理之判決，原審未予詳查，為實體論罪科刑判決，難謂適法。
㈢被告有竊盜、盜匪、妨害兵役、多次施用毒品等犯罪紀錄，
仍不知悔改，再犯本件竊盜罪，顯見被告好逸惡勞，無法戒除竊盜習性，原審諭知准予易科罰金，量刑顯然失當。檢察官上訴，指摘原判決量刑不當，為有理由。因原判決併有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
六、量刑之說明本院審酌被告有盜匪、竊盜、過失傷害、妨害兵役、多次施用毒品等犯罪紀錄，於假釋期滿後，明知其父年老需其隨侍孝養，仍不思以己力循正途賺取財物，反而於深夜騎機車在外尋隙犯案，破壞車鎖竊取他人財物，於本院又翻異前詞，飾詞卸責，至本院言詞辯論期日猶避重就輕，未全然坦承犯行等一切情狀，犯後態度難謂良好，分別就加重竊盜部分，量處有期徒刑
9月，就竊盜未遂罪，量處有期徒刑3月，並定其應執行刑有期徒刑11月，以資儆懲。
據上論結，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條、刑法第321條第1項第3款、第
320條第3項、第1項、第47條第1項、第51條第5款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國101年6月6日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官彭幸鳴法官曾德水以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳玉華中華民國101年6月6日附錄法條：
刑法第321條第1項第3款、第320條中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。