臺灣桃園地方法院107年度訴緝字第14號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院107年訴緝字第14號刑事判決

裁判日期：民國107年07月12日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣桃園地方法院刑事判決107年度訴緝字第14號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告薛高良選任辯護人趙立偉律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第18841號），本院判決如下：
主文薛高良未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣壹拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又殺人未遂，處有期徒刑陸年。其中有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾年。
扣案之制式手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、薛高良明知具有殺傷力之制式手槍及子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可不得持有，竟基於非法持有制式手槍及子彈之犯意，於民國90年3月間某日，在桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區）奪標KTV，自真實姓名年籍均不詳之友人 呂學義 （諧音）處，取得具有殺傷力之口徑9mm制式手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）1支及口徑9mm制式子彈2顆而持有之。
二、薛高良於92年8月28日凌晨4時10分許，在桃園縣桃園市（現改制為桃園市○○區○○○路○號錢櫃KTV前，與斯時坐在KTV外面等候同行友人 鄭智瑋 駕車前來搭載之 胡文斌 、 陳裕成 互看不順眼而發生口角，而斯時胡文斌之同行友人 黃明宏 亦步出KTV外面。薛高良明知持槍朝他人胸腔及腹部射擊，將導致他人死亡，竟基於殺人之不確定故意，持上開制式手槍及子彈，先以槍托敲擊胡文斌頭部數下，致胡文斌身體呈蹲低姿勢，再以槍口抵住胡文斌右肩射擊，致子彈穿入胡文斌身體卡住骨盤，胡文斌因而受有右胸、右橫膈、右腹穿刺傷等傷害，經送醫後始倖免於死亡。嗣經轄區員警策動薛高良出面處理，薛高良始於同年9月2日凌晨3時10分許，主動至桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局）桃園分局說明案情，並帶同員警前往棄置槍彈之地點，當場扣得前開手槍1支及子彈1顆，始悉上情。
三、案經胡文斌訴由桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。經查，證人即告訴人胡文斌於92年9月2日警詢時之證述，距離其於92年8月28日在錢櫃KTV遭槍擊之時間較近，斯時記憶深刻，不致因時隔日久遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低，復與其後在檢察官面前供述之內容大致相符，衡情當時未受他人干預，較少權衡利害得失；反觀證人胡文斌於94年3月3日本院審理中就其自述遭槍擊之經過，證述內容尚有不合理或矛盾之情（詳後述），以證人胡文斌於法院作證時之客觀環境及供述內容，與其於警詢中所為對人、事、物皆有清楚明確交待且出於自由意思之自然證述，其於警詢中證述具有較可信性之特別情況，復係檢察官為證明被告犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，證人胡文斌於警詢中所為之證述，應認具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據（即證人羅 辛隆 、黃明宏、鄭智瑋、陳裕成4人於警詢及偵查中之證述，及證人胡文斌於偵查中之證述），被告薛高良之辯護人於本院準備程序中業已陳明：其餘部分沒有意見，同意該證據有證據能力等語明確（見本院訴緝字卷第33頁反面）。此外，檢察官、被告及辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
三、至本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定之理由及依據：㈠上揭事實欄一被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
訊據被告就上揭未經許可持有具有殺傷力之制式手槍1支及子彈2顆之事實，迭於警詢、偵訊及本院準備程序中坦承不諱（見核退字卷第4頁；偵字卷第7頁反面、第62頁；本院訴緝字卷第32頁反面至第33頁），並有扣案槍彈照片3張、起獲槍彈照片4張、扣押物品清單1份在卷可稽（見偵字卷第22頁、第26頁至第27頁、第38頁），復有制式手槍1支及子彈1顆扣案可佐，且上開扣案之槍彈經送刑事警察局以性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡比對法、電解腐蝕法鑑定結果：「送鑑制式手槍壹支（槍枝管制編號0000000000），認係奧地利GLOCK廠製造之17型口徑9mm制式手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈壹顆，認係口徑9mm制式子彈，認具殺傷力。」等情，有內政部警政署刑事警察局92年11月27日刑鑑字第0920170421號號槍彈鑑定書1份在卷可憑（見偵字卷第40頁至第49頁），堪認上開槍彈分屬制式手槍、子彈，且具有殺傷力無訛，足見被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡上揭事實欄二被訴犯殺人未遂部分：
訊據被告固坦承其持有制式手槍及子彈，並以前開手槍朝告訴人做出由上而下之敲擊動作之事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：當時有綽號「辛隆」、「黑豹」及「 阿勇 」等3位朋友在伊的旁邊，伊等4人與對方酒後互看不順眼，因而起了口角及發生肢體衝突。伊因對方稱要叫人前來助陣，遂向「黑豹」拿伊的包包，並從包包裡面取出制式手槍及子彈，想要藉此嚇嚇對方，而告訴人當時是以雙手抱頭呈半蹲姿勢，伊便以右手持槍，將槍托朝告訴人的頭上敲下去，大概敲了2、3下左右，再次做出敲擊的動作時，就聽到碰的一聲，連同伊在內全部的人均因此受到驚嚇，但伊當時沒有要槍殺告訴人的意思，亦不清楚槍枝為何擊發云云；辯護人則為被告辯以：被告與告訴人素不相識，亦無深仇大恨，雙方實因酒後起口角衝突，而肇致本案發生。又告訴人身體僅有一處傷口，且該傷口即子彈射入之處亦非在致命部位，再者，被告若欲取告訴人性命，亦可在告訴人已處蹲下姿勢，逕自持槍朝告訴人頭部或心臟等致命部位射擊，抑或在告訴人受第一次槍傷倒地之後，繼續持槍朝告訴人射殺，擊發彈匣內最後一顆子彈而取告訴人性命，可見被告主觀上確實無殺人之犯意云云。經查：
⒈被告於92年8月28日凌晨4時10分許，在桃園縣○○市○○
路○號錢櫃KTV前，與斯時坐在KTV外面等候同行友人鄭智瑋駕車前來搭載之告訴人、陳裕成互看不順眼而發生口角，而斯時告訴人之同行友人黃明宏亦步出KTV外面，被告因而持上開制式手槍及子彈，以槍枝握把底部敲擊告訴人頭部數下，且子彈嗣後自告訴人右肩射入，貫穿告訴人身體而卡在骨盤，告訴人亦因此受有右胸、右橫膈、右腹穿刺傷等傷害，經送醫後始倖免於死亡等情，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序中供承在卷（見核退字卷第3頁反面至第4頁；偵字卷第7頁反面至第8頁、第61頁至第62頁；本院訴字卷第16頁；本院訴緝字卷第33頁），核與告訴人、證人黃明宏、鄭智瑋、陳裕成於警詢、偵查及本院審理時之證述，及證人 羅辛隆 於警詢及偵查中之證述大致相符（見偵字卷第11頁反面、第14頁反面至第15頁、第16頁正反面、第17頁反面至第21頁反面、第56頁至第58頁、第95頁至第96頁；本院訴字卷第218頁至第222頁、第224頁至第227頁、第230頁至第233頁、第236頁至第237頁、第239頁至第241頁），並有扣案槍彈照片3張、長庚紀念醫院診斷證明書1份、起獲槍彈照片4張、監視錄影帶畫面翻拍照片10張、扣押物品清單1份、財團法人長庚紀念醫院（林口）分院93年12月7日長庚院法字第1218號函暨附告訴人病歷影本1份、屏東縣警察局93年12月9日屏警刑四字第0930029309號函暨附影像鑑驗書1份、財團法人長庚紀念醫院（林口）分院94年4月22日長庚院法字第0224號函文1份在卷可憑（見偵字卷第22頁至第24頁、第26頁至第33頁、第38頁；本院訴字卷第42頁至第142頁、第146頁至第170頁、第254頁），復有制式手槍1支及子彈1顆扣案可佐，此部分事實，堪可認定。
⒉證人即在場之人陳裕成於92年8月28日警詢時證稱：鄭智瑋
當時先去開車，黃明宏與櫃台的人在講話，伊與告訴人則是一起走到KTV外面坐著等車。有一名男子突然走近與告訴人講話，似乎在講坐檯小姐的事情，而在前開男子旁邊的另一名男子對伊與告訴人稱「看什麼（台語）」，伊認為對方應該是酒醉，所以沒有理會對方，但告訴人則回答「有什麼事（台語）」，對方稱是四海幫，告訴人便與對方開始打架，對方有人上前阻止兩人打架，伊亦站起準備上前阻止，但旁邊有一名男子要伊坐好，並稱沒有伊的事情，伊再轉頭看告訴人時，發現有一名男子拿槍抵住告訴人背部，伊不知該名持槍男子講什麼話，突然開槍打中告訴人右邊背部，告訴人亦因此倒在地上，對方全部的人隨後坐車離去等語（見偵字卷第20頁正反面），復於93年3月19日偵查中具結證稱：伊與告訴人坐在前面等車，遠遠聽到有人說「看什麼（台語）」，伊等沒有回話，對方又走到前面講一次「看什麼（台語）」，告訴人回答「我不認識你」，對方的朋友有攔住要衝過來的人，但是攔不住他，還是衝過來動手毆打告訴人，然後全部的人就上前圍住告訴人開始毆打，而且有人在旁擋住伊，要伊不要管這件事，伊後來看見被告拿槍出來，頂住告訴人頸部靠近肩膀的位置罵三字經，隨後開槍射擊，而開了一槍隨即離去等語（見偵字卷第95頁）；併參以證人即在場之人黃明宏於93年3月19日偵查中具結證稱：伊比較慢下來，聽到在場有人說「看什麼（台語）」，隨後對方將伊等圍住，即遭到對方毆打頭部，對方拿槍出來的時候，伊有上前把槍拉開，伊只有看見手有開槍的動作，及看見對方是在扣板機，但沒看到對方的臉等語（見偵字卷第95頁）；再佐以告訴人於92年9月2日警詢時證稱：鄭智瑋當時先去開車，伊與黃明宏、陳裕成則坐在錢櫃KTV前面的花臺等鄭智瑋開車，期間有一輛廂型車停車，車上下來4、5名男子，其中有一名男子看伊不爽，要伊不要再看他，要不然伊就會出事情，不久後有4、5名男子圍毆伊，且其中一名男子持槍朝伊的右肩射擊，子彈穿入身體卡在臀部的骨盤上等語（見偵字卷第14頁反面至第15頁），復於檢察官訊問時證稱：伊從錢櫃KTV出來後，等朋友開車，對方下車後一直看著伊等，伊等一直再看朋友有無開車過來，伊詢問對方有認識嗎，對方回答伊再講就出事情，而伊的朋友開車抵達後，伊準備要離開時，伊遭到對方4、5個人押在地上毆打，被告有拿槍敲擊伊的頭部4下，係因伊知道有重物在敲擊伊的頭部，然後伊有聽到槍拉靶的聲音（即拉動滑套的聲音），再轉頭過去看的時候，被告已經用槍頂住伊的頸部後面中間的位置直接開了一槍等語（見偵字卷第56頁至第58頁），本院勾核告訴人及證人陳裕成、黃明宏上開所證，足見被告與告訴人起口角爭執後，與同行友人開始毆打告訴人，並持制式手槍槍托敲擊告訴人頭部數下，在告訴人身體呈蹲低姿勢，再持制式手槍抵住告訴人右側肩膀之位置，隨即扣下板機而擊發一顆子彈，至為灼然。
⒊告訴人於94年3月3日本院審理時證稱：伊知道有被硬物敲
擊，因此整個人蹲了下去，伊有轉頭查看，看見一把手槍，似乎是握著這樣敲，但被敲擊的過程中沒有聽到任何聲音。伊之所以在偵查中陳稱聽到的聲音，應該是指被硬物敲到頭部的聲音，似乎不是槍枝拉滑套後再鬆開滑套所發出的聲響，後來，伊的頭再回正的時候，就遭到槍擊云云，固與其先前於警詢及偵查中所述不同，惟查，告訴人於同日本院審理時具結證稱：伊有當過陸軍裝甲兵，在本案被槍擊前已經退伍，當兵時也有打過靶。就本案而言，伊認為事情經過許久，而且已與被告和解，被告願意賠償30萬元，不打算再對被告提出告訴，伊要撤回告訴等語（見本院訴字卷第238頁至第239頁、第241頁至第242頁），併參以卷附被告與告訴人於94年3月1日和解書影本1份在卷足憑（見本院訴字卷第270頁至第271頁）， 顯係渠 等2人在本院開庭前兩日已經達成和解，且告訴人既已服完兵役，並在服役期間有從事打靶訓練之經驗，理應知悉槍枝拉動滑套所發出之聲音，實與槍托敲擊頭部所發出之聲音大相逕庭，可見其於本院審理時之證述，係屬事後迴護被告之詞，要難據為有利被告之認定。而證人陳裕成固於94年3月3日本院審理時證稱：伊轉頭查看的時候，看見有人手上拿一把手槍，並持該把手槍敲擊告訴人，起碼有2下，再轉頭回去看的時候，看見該把手槍噴出火光，並射向告訴人身體，告訴人此時身體是蹲下的姿勢，隨後就趴在地上云云、證人黃明宏於94年3月3日本院審理時證稱：對方當時稱把東西拿出來，伊在對方拿出手槍後，才知道他要拿的是手槍，之後一場混亂，就聽到槍聲云云，均與其等先前於警詢或偵查中所述不同，然而，人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷之事實能以機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現，更何況證人陳裕成於同日本院審理時具結證稱：本案因時間過了許久，伊現在也不太想得出來，應該是製作警詢筆錄時對當時的情形記得比較清楚等語（見本院訴字卷第222頁）、證人黃明宏亦於同日本院審理時具結證稱：伊在檢察官訊問時稱有看見開槍的手，而且看到他在扣板機，即是看見手有開槍的動作，伊是按照當時記憶所述而非亂講等語（見本院訴字卷第229頁），是本院要難以證人陳裕成、黃明宏於本院審理時所為不同於先前在警詢或偵查中之證述，逕採為有利被告之認定。
⒋按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，
以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考（最高法院20年非字第
104號判例、87年度台上字第4494號判決意旨可資參照）；再者，認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法第13條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意（第1項，又稱直接或確定故意）；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（第2項，又稱間接或不確定故意）。故不論行為人為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」即為已足（最高法院104年度台上字第3154號刑事判決意旨可資參照）。經查，胸腔及腹腔均位於人體驅幹之處，分佈如心臟、肺臟、腎臟等維持生命至為關鍵、不可或缺之重要臟器，可謂人身要害部位，而被告所持制式手槍及子彈，若以之從人體肩膀由上而下路徑射入，子彈將可能深入胸腔及腹腔而傷及體內重要臟器，極可能導致大量出血或造成受創器官功能急速喪失，因而致生死亡結果，此為一般人之常識，被告於案發時為具有一定智識程度之成年人，對此自難諉為不知，被告竟於前揭時、地，持該把制式手槍及子彈朝被害人右側肩膀射擊，致子彈穿入胸腔、腹腔而最終卡在骨盤位置，顯已無視告訴人生命之存亡，由此亦足認被告對於其以制式手槍射擊前揭身體要害之部位，足以造成告訴人死亡之結果，並不違背其本意，足認其主觀上有殺人之未必故意。
⒌至被告及辯護人固以前揭情詞置辯，惟查：
⑴被告辯稱：伊當時只是以槍枝握把底部敲擊告訴人頭部2、
3下，再次做出敲擊的動作，就聽到碰的一聲，伊因此受到驚嚇，不清楚槍枝為何擊發云云，然查，經本院以「胡文斌所受之槍傷，其子彈進入身體之路逕為何？分別係在胸腔、腹腔、骨盆之何部位？係在左側、右側、前側或後側」乙節函詢財團法人長庚紀念醫院（林口）分院，該分院函覆略以：「依當時病情研判，病患槍傷之子彈應由右肩胛骨下方進入胸腔後穿過右上肺葉，且經右下肺葉後再穿過橫隔膜，造成病患大量氣血胸之病況。後又沿後腹腔再傷及右腎上腺及腎臟周圍軟組織，最後子彈留於右側臀部皮下位置。」等語，有財團法人長庚紀念醫院（林口）分院94年4月22日長庚院法字第0224號函暨附槍傷傷勢路徑圖表1份在卷可憑（見本院訴字卷第254頁至第255頁），再佐以告訴人當時呈蹲低姿勢，脊椎及後腰等身體部位自然拱起，子彈即可自告訴人身體右肩胛骨下方進入胸腔，再穿過橫膈膜而進入腹腔，最終停留在右側臀部皮下位置，益徵子彈路徑亦與告訴人、證人陳裕成上開於警詢及偵查中所述相符，遑論證人黃明宏斯時目擊被告有扣下板機之動作，再者，被告所辯若是可採，則以槍枝握把底部敲擊告訴人頭部，槍口斯時應指向告訴人上方或前方等處，槍枝縱使不慎走火，子彈路逕亦應循槍口指向而射向告訴人上方或前方，始符合常理，是被告所辯，顯屬無據。
⑵辯護人為被告辯以：兩人素不相識，亦無深仇大恨，且被告
若欲取告訴人性命，亦可持槍逕自朝告訴人頭部或心臟等致命部位射擊，抑或在告訴人受第一次槍傷倒地之後，繼續持槍朝告訴人射殺，擊發彈匣內最後一顆子彈而取告訴人性命，可見被告主觀上確實無殺人之犯意云云，然而，被告主觀上具有殺人之不確定故意，業經本院認定如前，且被告在得以槍枝握把底部直接敲擊告訴人頭部之情況下，若是逕自持槍朝告訴人頭部或心臟射擊，顯係藉此方式謀求奪取告訴人之性命，即屬主觀上具有殺人之直接故意，更何況被告與告訴人僅因酒後起口角爭執，即特意要求「黑豹」轉交其藏有槍枝之包包，並自裏面取出扣案之手槍後，朝告訴人右肩射擊，則本院自難僅憑渠等2人是否相識、有無深仇大恨，即排除被告主觀上具有殺害告訴人之不確定故意，是辯護人上所辯，要難採憑。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應予依法論科。
二、新舊法比較：被告等行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月
1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第
1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議可資參照）。經查：
㈠槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，法定
刑罰金部分，依修正後刑法第33條第5款之規定，最低額為新臺幣1,000元，惟依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例（現已廢止）第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條、修正前刑法第33條第5款規定，罰金之最低額僅新臺幣30元。比較修正前後之刑罰法律，適用修正後之規定，對被告顯未有利。
㈡修正前刑法第26條前段就未遂犯之處罰，修正後固將之移列
至第25條第2項，惟此項修正僅屬條文之移列，非屬法律變更問題。
㈢刑法第55條關於想像競合犯規定，現行刑法第55條增列但書
「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，亦非法律之變更。
㈣關於宣告多數有期徒刑，數罪併罰並其應執行刑之規定，修
正前刑法第51條第5款規定應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年，修正後之刑法第51條第5款則將其上限提高為不得逾30年，經比較新舊刑法第51條第5款規定，以修正前刑法第51條第5款規定，對被告較為有利。
㈤修正前刑法第62條自首之規定，係應減輕其刑，而修正後則
改為得減輕其刑，修正後之規定顯然較不利於被告，應適用修正前有利於被告之規定。
㈥綜上，經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院
決議及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用94年2月2日修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應適用修正前刑法之相關規定。
㈦另關於罰金刑易服勞役折算標準，依被告行為時修正前刑法
第42條第2項前段規定：易服勞役以1元以上3元以下折算
1日，並依當時適用之修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算一日，及依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，則被告行為時法律所定易服勞役折算標準，應以新臺幣300元至900元折算一日；但修正後刑法第42條第3項前段規定，易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算一日，比較修正前後易服勞役折算標準，未逾6個月者，以修正後規定，較有利於被告。依刑法第2條第1項但書規定，此部分應適用修正後刑法第42條第3項前段規定，定其罰金刑折算標準。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，就事實欄一部分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
7條第4項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，另就事實欄二部分係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
㈡被告以一行為同時持有具殺傷力之制式槍枝及子彈，為想像
競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪處斷。
㈢按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之
繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣後果持之以犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院90年度台上字第3270號、90年度台上字第7498號、93年度台上字第187號判決意旨可資），查被告先於90年3月間某日自呂學義（諧音）處取得扣案之制式手槍及子彈而持有之，嗣於92年8月28日因故開槍射殺告訴人，顯見被告係在非法持有槍彈後，始另起意持上開手槍、子彈犯罪，是被告所犯未經許可持有手槍罪與殺人未遂罪間，應屬犯意各別之數罪，公訴人認被告所犯未經許可持有手槍罪與殺人未遂罪間，有方法結果之牽連犯，容有未洽。是被告所犯未經許可持有手槍罪及殺人未遂罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣被告已著手殺人行為之實行，惟未生告訴人死亡之結果，為
未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，就殺人未遂罪部分，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈤按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自
首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始能邀減輕寬典之適用（最高法院86年度台上字第1951號判決意旨可資參照）。若犯罪行為人自首犯罪之後，拒不到案或逃逸無蹤，顯無悔罪投誠，甘受裁判之情，要與上揭法定減刑規定要件不符，不能予以減刑（最高法院94年度台上字第5690號判決意旨可資參照）。查，證人即承辦警員 陳忠成 於本院審理時結證稱：伊有調閱監視錄影帶畫面，只認識其中一人是綽號「阿勇」的 李湘勇 ，係因李湘勇是轄區內掌控的人，其餘的人則均不認識，另在畫面中發現一部車牌號碼00-0000號自用小客車，依據前開車牌號碼查到車主是羅辛隆的父親所有，經詢問車主後得知當日是由羅辛隆開車，伊隨後請羅辛隆至刑事組說明。又監視錄影帶影像不清楚，羅辛隆指證是綽號「 阿良 」的人開槍，但羅辛隆沒有告知「阿良」的真實姓名，是以伊在本案發生以後，對於轄內的幫派進行地毯式監控與查緝，伊於92年9月1日晚間接到一通電話，對方告知「阿良」願意出面投案，伊告訴對方要先交出人和槍，才能繼續研究該怎麼處理，隨後於翌（2）日凌晨陸續有電話打進來，稱與「阿良」溝通後，要「阿良」出面接受法院的制裁，直到同日凌晨3時許，由地方人士陪同被告出面，被告此時始告知本名是「薛高良」，伊才知道被告的真實姓名與年籍資料。伊只有一個綽號沒有姓名，沒有辦法鎖定調查，而且伊等有召開專案會議，另發文給派出所及提供照片，請同仁加強指認及查訪，希冀藉此方式查得「阿良」的真實身分，但在被告出面以前，均無法鎖定將被告當作犯罪嫌疑人而進行調查等語（見本院訴字卷第194頁至第197頁），併參以證人羅辛隆於92年8月28日警詢時證稱：伊看見綽號「 阿梁 （即「阿良」）」之男子持黑色手槍，並用手柄部分毆打該男子（即告訴人）頭部，另一名男子則是用腳踢他的身體，然後不久就聽到槍聲，伊趕緊上車掉頭走人。伊不知道渠等2人的真實姓名年籍資料，但警方所提供之李湘勇照片就是伊所稱的綽號「阿勇」的男子等語（見偵字卷第11頁反面至第12頁），堪認被告在警方未有確切之根據得為合理懷疑前，即主動向警方坦承本案犯行，惟被告嗣後在本院審理時，因傳拘未到，經本院發布通緝，始緝獲歸案，並接受裁判等情，有臺灣桃園地方法院94年12月9日桃院木刑理緝字第1141號通緝書、桃園市政府警察局桃園分局107年2月9日桃警分刑字第1070007663號通緝案件移送書、解送人犯報告書、本院107年2月9日訊問筆錄各1份在卷可稽（見本院訴字卷第325頁；本院訴緝字卷第1頁至第2頁反面、第12頁至第13頁），顯見其並無接受裁判之意思，揆諸上開說明，核與自首規定不符，自無從依此規定予以減刑，附此敘明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌槍、彈性質上均屬高度危險
之物品，持有槍、彈嚴重影響社會之秩序及安寧，被告僅因酒後與告訴人起口角爭執，竟基於殺人之不確定故意，持槍抵住告訴人右側肩膀射擊，造成告訴人傷勢非輕，惟念及被告就持有槍彈部分始終坦承犯行，並與告訴人達成和解，彌補告訴人所受損害，兼衡被告之素行、犯罪之動機、手段、所生之危害、智識程度及犯後態度等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並就有期徒刑部分定應執行刑，及就被告所犯未經許可持有手槍罪併科罰金部分，依修正後刑法第42條第3項諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。此外，中華民國96年罪犯減刑條例業已公布，並於96年7月16日施行，本件被告犯罪時間固在96年4月24日以前，惟所犯上開2罪分別係上開減刑條例第3條第1項第4款、第15款所定經宣告逾有期徒刑1年6月不予減刑之罪，自無減刑之適用，附此敘明。
四、沒收：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。被告行為後，刑法第五章之一關於沒收之相關規定固於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均於105年7月1日起施行，揆諸上開規定，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較，先予敘明。扣案之具殺傷力之制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定具有殺傷力，業如前述，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，予以宣告沒收。另扣案之具有殺傷力之口徑9mm制式子彈1顆，因於鑑定過程中試射擊發而喪失子彈之效用，已失其違禁物之性質，而不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第2項、第271條第2項、第1項、第55條、第25條第2項、第42條第3項前段、第38條第1項，修正前刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林秀菊提起公訴，檢察官賴謝銓到庭執行職務。
中華民國107年7月12日
刑事第十三庭審判長法官呂如琦
法官許自瑋法官吳軍良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡竺君中華民國107年7月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。