裁判字號：臺灣雲林地方法院107年簡上字第53號民事判決
裁判日期：民國108年01月31日
裁判案由：拆屋還地
臺灣雲林地方法院民事判決107年度簡上字第53號上訴人 吳老 看訴訟代理人 吳萬春 律師被上訴人 陳國南 上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國107年5月30日本院虎尾簡易庭106年度虎簡字第144號第一審簡易判決提起上訴，本院合議庭於民國108年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即原審原告主張：坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○號土地（下合稱系爭土地），為原告於民國103年2月24日拍賣取得，上訴人未經被上訴人同意占用系爭土地興建如雲林縣虎尾地政事務所複丈日期106年11月13日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A面積13.38平方公尺、編號B面積5.43平方公尺之建物（下合稱系爭建物），為此，爰依民法第767條、第
179條規定提起本件訴訟，請求上訴人拆除系爭建物，返還系爭土地，並給付占有期間相當於租金之不當得利等語。並聲明：㈠上訴人應將坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○○號土地（下稱462-8地號土地）上如附圖所示編號A面積13.38平方公尺之建物拆除，並將上開土地返還被上訴人。㈡上訴人應將坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地（下稱462-21地號土地）上如附圖所示編號B面積5.43平方公尺之建物拆除，並將上開土地返還被上訴人。㈢上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）14,196元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣上訴人應自106年8月24日起至返還第一項土地之日止，按月給付被上訴人330元。㈤上訴人應自106年8月24日起至返還第二項土地之日止，按月給付被上訴人8元。
二、上訴人即原審被告則以：系爭建物即門牌號碼：雲林縣土庫鎮秀潭58號房屋，於65年間即興建完成，坐落於雲林縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱462地號土地）上，當時462地號土地仍為20人共有，於86年間才共同協議圖面分割，被上訴人於103年2月24日拍賣取得前即有越界之事實，被上訴人使用之自來水、電也經過上訴人之土地，願意價購越界之部分，並抗辯有民法第
796條及第796條之1之適用等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、原審為被上訴人部分勝訴之判決，即判決：上訴人應將坐落462-8地號土地如附圖所示編號A部分面積13.38平方公尺之建物，及同段462-21地號土地上如附圖所示編號B部分面積5.43平方公尺之建物拆除，並將上開土地返還被上訴人。
上訴人應給付被上訴人2,416元，及自106年9月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自106年8月24日起至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人58元。被上訴人其餘之訴駁回。訴訟費用由上訴人負擔。本判決被上訴人勝訴部分得假執行。但上訴人如以62,073元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
四、上訴人不服原審判決並提起上訴，其陳述略以：㈠系爭建物當時係上訴人幫兩個兒子即訴外人 吳高志 即 吳富逸
（下稱吳富逸）、 吳清華 所蓋，起造人就是吳富逸、吳清華兄弟2人，上訴人對法律上之概念不佳，才會說是其建造，系爭建物既非上訴人所有，上訴人即無任何權源依據得以將其拆除，是系爭建物縱有占用被上訴人所有系爭土地情事，上訴人亦無義務代吳富逸、吳清華兄弟2人將系爭建物拆除及返還土地。本件原審未經詳查確認即逕認上訴人為系爭建物所有權人，並據以判命上訴人拆除及返還土地，所為認定即與事實不符，判決即非適法。
㈡民法第796條之1立法理由略以鄰地所有人得請求移去或變
更逾越地界之房屋，有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，為示公允，宜賦予法院裁量權，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。查系爭土地面積合計588平方公尺，土地面積尚稱寬廣，足供生活使用，系爭建物距離被上訴人所有建物亦有約3公尺，並不影響被上訴人之居家生活，且系爭建物占用被上訴人所有系爭土地部分合計僅有18.81平方公尺，被上訴人收回土地係用來堆置雜物，依公告現值每平方公尺3,300元計算，土地價值為62,073元。又系爭建物占用系爭土地部分之主要結構為牆壁及樑柱，拆除上開牆壁及樑柱，不惟嚴重影響系爭建物結構安全，且於拆除牆壁、屋頂後，進行後續牆壁重建及屋頂修補等工程，經估價需花費797,000元，且系爭建物為左右對稱之閩南式建築，拆除其中一側廂房後，將造成左右兩側不對稱，亦會減縮系爭建物價值逾10萬元，顯見被上訴人行使權利所獲利益甚為微小，而拆除系爭建物所受損害甚為巨大，應認即有民法第796條之1第1項規定的適用。
㈢此外，吳清華等人亦已一再表明，願意以調整界址或價購系
爭建物占用之土地，以資解決爭議。如果被上訴人能夠考量的話，鐵皮屋可以放棄，但老建物即附圖編號B部分希望能保留，被上訴人卻拒絕協商，仍執意拆除系爭建物，將造成吳清華等人所受損害甚大之情形，其權利之行使應認有最高法院71年臺上字第737號判例意旨所稱「以損害他人為主要目的」，自屬民法第148條所稱之權利濫用，其請求亦非有理由。
㈣有關系爭建物為吳富逸、吳清華兄弟2人共有乙節，吳清華
於106年10月11日原審訊問時，即明確向法院 陳明 系爭建物為吳富逸、吳清華兄弟2人所共有，在原審卷第157頁也有說明，被上訴人指稱上訴人於原審未抗辯系爭建物非上訴人所有，確與事實不符。又系爭建物於65年間興建時，以吳富逸、吳清華兄弟2人為起造人，興建完成後，雖未辦理建物保存登記，惟吳富逸、吳清華兄弟2人以系爭建物起造人及所有權人身分向稅捐機關申辦房屋稅籍登記，並已繼續繳納房屋稅逾40年，自亦可反推吳富逸、吳清華兄弟2人為系爭建物所有權人。系爭建物興建當時，吳富逸、吳清華兄弟2人雖僅約20歲，惟年少並不必然等同無資力。至於興建系爭建物之資金來源，可以來自受贈、借貸等各種管道，亦不限於自有資金，被上訴人僅以吳富逸、吳清華兄弟2人於興建當時年少，即據以認系爭建物非該2人所有，自屬率斷。再者，房屋所有權人將房屋提供給父母、祖父母、子女住居使用，乃屬親情倫理常規表現，社會上亦屬尋常，上訴人為吳富逸、吳清華兄弟2人父親，住居使用系爭建物亦屬理所當然，被上訴人僅以上訴人有居住之事實，即認定上訴人為系爭建物所有權人，殊屬無稽。兩造之前有調解，但調解不成立，調解過程中雙方縱然有一些對話，這些不能做為訴訟上的主張，何況目前系爭建物是提供給上訴人居住使用，如果要拆除當然會影響上訴人居住使用，吳清華等人身為兒子當然要尊重父親的意見，但不代表系爭建物為上訴人所有，被上訴人指稱系爭建物為上訴人所有乙節，並非事實。
㈤並聲明：
⒈原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。
⒉第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
五、被上訴人除援引原審所為陳述及舉證外，於本院補充陳述略以：
㈠本件已歷經原審數次開庭審理，上訴人皆已承認系爭建物為
其所有，詎屆第二審時才又提出系爭建物非其所有之攻擊防禦方法，顯然已違背民事訴訟法第447條第1項本文規定，依法應駁回上訴人之主張。
㈡系爭建物為未經登記之房屋，所有權係由出資興建之原始起
造人非因法律行為而原始取得，依上訴人於原審之答辯狀，上訴人自承系爭建物於50幾年所建造，斯時吳富逸、吳清華兄弟2人僅有十餘歲，不可能為出資興建者，且上訴人實際居住於系爭建物內，亦可推論其為系爭建物之所有權人。系爭建物之納稅義務人雖為吳富逸、吳清華兄弟2人，然稅籍資料上之納稅義務人與不動產之所有權人於法理上並非必為同一人，仍需依起造人認定不動產所有權之歸屬。上訴人年紀大無謀生能力，吳富逸、吳清華兄弟2人為上訴人之扶養義務人，幫上訴人繳納房屋稅尚屬合理，無由以此推論系爭房屋之所有權人為吳富逸、吳清華兄弟2人。被上訴人在第一審起訴之前，曾在土庫鎮調解委員會與吳清華進行調解，吳清華原本承諾以1年的時間拆除，後來卻說他父親不同意，如系爭建物非上訴人所有，如何做出這樣的決定。
㈢被上訴人遭占用之土地面積為18.81平方公尺，面積並非微
小，無所謂「利益甚微」情形。對於上訴人所提堆置雜物，雜物為非常主觀之觀念，被上訴人認為是非常重要的東西。又系爭建物為近60年之老屋，本身已無價值，拆除系爭建物並未使上訴人受到巨大之損失。再者，被上訴人所居住建物前方及右側均有圍牆建造，左側與上訴人相鄰無圍牆阻隔，且系爭建物越界鐵皮部分有3個窗戶、磚造部分有2個窗戶，正對著被上訴人所有建物之門口，上訴人只要打開窗戶即可一覽被上訴人居住之庭院及住宅，使被上訴人之隱私權遭到嚴重侵害，若拆除系爭建物占用系爭土地部分，被上訴人能在相鄰處蓋圍牆，使被上訴人之隱私得到保護。又系爭建物部分覆蓋於被上訴人之廚房上方，每次颱風來襲，後方竹林樹葉吹落於被上訴人廚房上方屋頂及排水槽，致使廚房倒灌漏雨不斷，被上訴人曾因為避免此淹水情況，於颱風天爬上屋頂，冒雨清理，不慎滑倒，致右腳縫10餘針，若上訴人能拆屋還地，則被上訴人可在所屬土地上建造同上所述圍牆，能及時清理水槽，以確保颱風天居住的生命安全。凡此皆為被上訴人之合法權益，被上訴人係為保護自身權益才會要求上訴人拆屋還地，除本件土地糾紛外，與上訴人並無任何恩怨，無由要「以損害上訴人為主要目的」提起本件訴訟。㈣綜上所述，被上訴人提起本件訴訟乃因實際需要而不得已所
做之決定，所主張皆有理由，非如上訴人所述「權利濫用」或「以損害上訴人權益」為主要目的，懇請鈞院鑒核上情，駁回上訴人之上訴。
㈤並聲明：
⒈駁回上訴人之上訴。
⒉第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
六、兩造不爭執事項：被上訴人所有之系爭土地遭到系爭建物占用，占用面積即如附圖所示編號A部分面積13.38平方公尺及B部分面積5.43平方公尺。
七、兩造爭執事項：㈠系爭建物之所有人為何人？被上訴人對上訴人就系爭建物提
起拆屋還地之訴訟是否當事人適格？㈡就系爭建物有事實上處分權人究係上訴人或上訴人的兒子吳
清華、吳富逸？㈢被上訴人請求拆屋還地是否有權利濫用之情形？㈣本件有無民法第796條之1第1項之適用？
八、得心證之理由：㈠被上訴人主張系爭土地為其所有而遭系爭建物占用，占用面
積如附圖所示編號A部分面積13.38平方公尺及B部分面積
5.43平方公尺等情，已據其提出系爭土地之地籍圖謄本、土地登記第一類謄本、現場照片等為證（見原審卷第21至27頁、第33至39頁），復經原審會同兩造及地政人員勘驗現場製有勘驗筆錄（見原審卷第83至87頁），並有現場照片及地政人員製作之附圖在卷可參（見原審卷第93至101頁、第135頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
㈡上訴人就系爭建物有無事實上處分權？⒈按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資
興建之原始建築人，又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除（最高法院96年度台上字第2772號判決意旨參照）。查系爭建物為未經辦理保存登記之磚造平房及鐵皮石棉瓦頂平房，此經原審現場勘驗，製有勘驗筆錄，並有雲林縣虎尾地政事務所於107年11月發給之土地複丈成果圖、現場照片等在卷可憑（見本案卷第175至177頁），又上訴人於原審已自承系爭建物為其所出資建造（見原審卷第
157頁），並經吳清華及吳富逸於本院證述明確（見本案卷第131頁、第139頁），足認上訴人為對系爭建物有所有權之原始建築人。
⒉上訴人固主張其當時是幫兩個兒子即吳富逸、吳清華建造系
爭建物，並以系爭建物之房屋稅籍登記納稅義務人為吳富逸及吳清華為佐（見原審卷第121頁、第123頁）。惟房屋納稅義務人並非必為房屋所有權人，繳納房屋稅之收據亦非即為房屋所有權之證明（最高法院70年台上字第3760號判例參照）。吳清華於本院固然證述：（你爸爸為何要把稅籍登記你跟你大哥的名字？）他說以後就不用辦繼承，直接用我的名字去登記，產權直接給我們云云（見本案卷第132頁），然吳富逸於本院則證稱：（房屋的稅籍登記在你們兄弟名下，為何如此？）不知道，不清楚；（你父親蓋好老屋跟前後加蓋增建部分，有說為何要登記稅籍在你名下？）不清楚等語（見本案卷第141頁），其等證述並非一致，是否如上訴人上開主張並非無疑。又上訴人為00年00月出生（見原審卷第29頁調解不成立證明書、第47頁上訴人聲明書狀），於系爭建物之房屋稅66年5月設籍時，年僅42歲，正值壯年，衡情當時並無事先分配財產予子女之必要，且依吳清華及吳富逸於本院所證述，上訴人有3個兒子及1個女兒（見本案卷第132頁、第144頁），倘若上訴人當時欲贈與系爭建物予子女，亦理應公平贈與4名子女，豈會僅贈與吳清華及吳富逸2子？另系爭建物之用電及用水均係由上訴人所申請，亦有台灣電力股份有限公司雲林區營業處107年9月7日雲林字第1071656230號函及上訴人提出之台灣自來水股份有限公司轉帳代繳（代收）水費繳費憑證在卷可憑（見本案卷第59頁、第171頁），而目前系爭建物實際仍由上訴人所居住使用，吳清華、吳富逸只是偶爾回去探視上訴人夫婦，亦據吳清華、吳富逸於本院證述在卷（見本案卷第132頁、第142頁），再參酌吳清華於本院證述：我曾在調解會提到我父親不願意拆除等語（見本案卷第135頁），足見系爭建物仍由上訴人所實際使用，並具有處分系爭建物之權利。至於吳清華、吳富逸到庭雖均證述上訴人已將系爭建物轉讓予其等，惟吳清華、吳富逸均為上訴人之子，自有迴護上訴人並拖延系爭建物遭拆除時程之虞，其等復未能提出客觀之證據憑佐，所為證述尚難逕予採信。是上訴人將系爭建物之房屋稅籍納稅義務人登記予吳清華、吳富逸，應僅是一時稅務上便宜之考量。上訴人主張其已將系爭建物之事實上處分權移轉予吳清華及吳富逸，尚難認為可採。
⒊從而，上訴人就系爭建物為實際出資建造而原始取得所有權
之人，且仍有事實上之處分權，可以認定。被上訴人以上訴人為對象訴請拆屋還地，其當事人應屬適格。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又「以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，上訴人對被上訴人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被上訴人對於上訴人無權占有之事實，無舉證責任，上訴人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認被上訴人之請求為有理由。」（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。被上訴人為系爭土地之所有權人，其訴請上訴人拆除系爭建物並返還土地，揆諸上開說明，上訴人須就系爭建物占有系爭土地有正當權源負舉證責任。
⒈本件有無民法第796條之1第1項之適用？
按「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。」民法第796條之1第1項定有明文。其立法理由為：對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益，但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平。此規定依民法物權編施行法第8條之3規定，對於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之。本件上訴人固主張被上訴人所有系爭土地面積合計588平方公尺，系爭建物占用系爭土地面積僅18.81平方公尺，並不影響被上訴人之居家生活，且被上訴人收回土地所獲利益甚微，而上訴人拆除系爭建物所受損害甚為巨大，應有民法第796條之1第1項之適用云云。惟依上訴人於原審主張系爭建物占用系爭土地係因於86年間辦理462地號土地分割時，採圖面協議分割所造成，此有系爭462、462-8、462-21等地號土地之登記謄本可佐（見原審卷第9至10頁、第55頁，系爭462地號因分割增加地號：462-1至462-20地號；系爭462-8地號分割自462地號、合併自462-9至462-11地號、因分割增加地號：462-21至462-23地號；系爭462-21地號分割自462-8地號），則此與土地所有人建築房屋逾越地界之情形，明顯不同，應無民法第796條之1第1項規定之適用。且上訴人於分割共有物當時採圖面協議分割，顯已不在乎系爭建物是否有占用到他人分得之土地，是其對於系爭建物可能占用到他人分得之土地亦應有心理預期，亦難認有保護之必要。是本件自無民法第796條之1第1項規定適用之餘地。上訴人此部分辯解，難認可採。
⒉被上訴人請求上訴人拆屋還地是否有權利濫用之情形？
按民法第148條第1項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照）。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例參照）。查系爭建物均係供上訴人自己使用，要與公共利益無涉，而編號A部分為磚造之舊古厝、編號B部分為鐵皮瓦頂建物，亦有上開雲林縣虎尾地政事務所於107年11月發給之土地複丈成果圖及現場照片在卷可憑，編號B部分建物係作為倉庫使用，亦據上訴人陳明在卷（見本案卷第191頁），並非供人生活起居之用，若予拆除，對上訴人之損失不大，另依財政部106年2月3日令頒之固定資產耐用年數表，磚造住宅房屋之耐用年數為25年，則編號A部分之耐用年限為25年，自系爭建物之房屋稅66年5月設籍起算迄今已逾40年，足見該建物甚為老舊，客觀上之經濟價值已不高，縱將之拆除，亦不甚損害上訴人之利益。上訴人雖主張其拆除系爭建物占用系爭土地之部分需花費797,000元云云，並提出估價單為佐（見本案卷第93頁），然該估價單有大部分是就「後棟鐵皮屋」（無權占用者應為附圖B部分之前棟鐵皮屋）之拆除、修補及防水等為估價，並非單純就附圖編號A部分之拆除修補為估價，並非正確可採，而就附圖編號A部分之正廳老舊建物部分，所需拆除修補等費用約20餘萬元，金額則並非甚鉅。再者，系爭土地遭上訴人之系爭建物無權占用，致使被上訴人之隱私權受到侵害及無法完整使用系爭土地，亦經被上訴人提出照片佐證（見本案卷第155頁、第157頁），堪信為真。則權衡上訴人與被上訴人兩造利益，顯然確保被上訴人得以完整使用系爭土地之經濟利益，大於維持上訴人已逾耐用年限之越界建物完整之必要性，是被上訴人請求上訴人拆屋還地尚難認有權利濫用之情形。上訴人此部分抗辯，亦非可採。
㈣不當得利部分：
⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
；雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又得請求之不當得利範圍，應以他方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。次按城市地方土地之租金以不超過其申報地價年息百分之10為限，土地法第105條準用同法第97條第1項定有明文。又該條之土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言，而法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。
⒉查系爭土地位處雲林縣土庫鎮秀潭社區，為鄉村區乙種建築
用地，西側臨路，鄰近有保生宮、秀潭國小，四週多為農田，生活機能尚難認為良好等情，有土地登記謄本、國土測繪圖資服務雲及Google之照片在卷可憑（見原審卷第91頁；本案卷第203至207頁）。依此，本院審酌上情，並考量土地坐落整體區域位置、交通條件、經濟活動狀況，及系爭建物占用系爭土地北側位置未直接臨路等因素，認上訴人無權占有系爭土地可能獲得相當於租金之利益，以年息5％計算，應為公允適當。依系爭土地105年1月申報地價752元為計算基準，被上訴人請求上訴人給付自103年3月24日起至10
6年8月23日共3年5月間所受相當於租金之不當得利應為2,416元（計算式：752元×18.81平方公尺×5％×（3+5/12）＝2,416元，角不計入），及自106年8月24日起每月相當於租金之不當得利，應為58元（計算式：752元×
18.81平方公尺×5％÷12＝58元，角不計入），於法自屬有據；至逾此範圍之請求，尚嫌過高。
⒊按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。被上訴人請求上訴人給付已到期之不當得利，核屬給付無確定期限，上訴人應自受催告時起，始負遲延責任，查本件被上訴人起訴狀係於106年9月14日送達上訴人，有送達回證在卷可憑（見原審卷第45頁），是被上訴人請求上訴人給付2,416元，及自106年9月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息，應屬可採。
九、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第179條規定，請求上訴人將附圖所示編號A部分面積13.38平方公尺之建物及編號B部分面積5.43平方公尺之建物拆除，將上開土地返還被上訴人，並給付被上訴人2,416元，及自106年9月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自106年
8月24日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人58元，自屬正當，應予准許。逾此範圍，則難認為有理由，應予駁回。從而，原審為被上訴人部分勝訴及部分敗訴之判決，並依職權就被上訴人及上訴人為得、免假執行之宣告，經核於法並無違誤。上訴人上訴意旨，指摘原判決為不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之
1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國108年1月31日
民事第二庭審判長法官曾鴻文
法官陳秋如法官廖國勝以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國108年1月31日
書記官洪明煥