裁判字號：臺灣桃園地方法院108年侵訴字第63號刑事判決
裁判日期：民國108年12月16日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度侵訴字第63號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人顏寧律師
房佑璟律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第16588號），本院判決如下：
主文乙○○犯對因業務關係受自己監督之人利用權勢猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務。
事實
一、乙○○前向行政院勞動部申請印尼國籍代號0000000000女子（真實姓名年籍詳卷，以下簡稱A女）擔任外籍看護，A女即自民國106年9月20日起，在桃園市○○區○○路0段00
0巷000弄00號，從事照護乙○○之父，在工作業務上受乙○○之監督。詎乙○○明知A女係因業務關係而受自己監督之人，竟仍基於利用監督權勢為猥褻行為之犯意，於107年
4月21日下午4時45分許，在A女前揭工作之處所2樓，假藉請A女為其刮痧、按摩之名義，脫去全身衣物後，要求A女為其按摩生殖器，A女畏於乙○○將其送回印尼而失去工作，而應允按摩乙○○之生殖器。嗣因A女恐懼乃於同日晚間撥打1955勞工諮詢申訴專線求援，並報警處理，經警查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、程序部分：㈠依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作
必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。故本件判決書關於被害人A女，僅記載其代號，其姓名、年籍及住居所均詳卷，先予敘明。
㈡證據能力之認定：
⒈按刑事訴訟法第159條之1所稱得為證據之被告以外之人於
審判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據；另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。被告得以詰問證人，以被告或其辯護人在場為前提。上開得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，就本案被告而言，事實上均難期有於另案法官審判外或檢察官偵查中行使反對詰問權之機會。從而，於事實審法院審判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第273條第1項第5款、第8款及第17
1條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官及於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。倘被告明示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜爭議。除有類如刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依同法第163條第1項、第167條之7規定為詢問之機會。此即刑事訴訟法第196條明定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者，不得再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與第159條之1規定相呼應。故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據（最高法院95年度臺上字第6675號判決意旨參照）。查，被告乙○○及其辯護人固主張證人A女於偵訊中之陳述無證據能力等語，然證人A女業於本院審理中到庭作證並接受檢察官、辯護人及被告進行交互詰問，堪認證據調查程序已然完備，且被告及其辯護人並未具體說明證人A女接受檢察官訊問時有何不可信之情形存在，從而，證人A女於偵查中之證述自有證據能力。
⒉證人既於審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之
法定方式合法取得證據，如認其證詞適合為待證事實之證明，先前於調查筆錄之供述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以該審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，亦無捨該審判中之證詞不用卻例外地認其先前於警詢之調查或偵訊筆錄認具證據能力而採為斷罪證據之餘地（最高法院95年度臺上字第4674號判決意旨參照）。查，證人A女於警詢中之證述與本院審理中相符，依上說明，自無援用其警詢筆錄而例外賦予證據能力之必要，此際，應回歸傳聞法則之原則，即證人A女於警詢中指述無證據能力，則證人A女於警詢中證述不可作為本案認定犯罪事實存否之依據。
⒊本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員或
從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該證據，均得採為證據。
二、實體理由：㈠被告乙○○於106年9月20日起僱用A女，在桃園市○○區
○○路0段000巷000弄00號，從事照護其父之事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見偵字卷第4頁反面、第25頁正面，本院侵訴字卷第41頁），核與證人即被害人A女於偵訊中及本院審理時證述情節相符（見偵字卷第18頁正面，本院侵訴字卷第72至73頁），並有桃園市政府勞動局108年2月14日桃勞外字第1080007874號函、雇主聘僱外國人入國通報單、委託書附卷可稽（見偵字卷第31至34頁），A女係因業務關係受被告乙○○監督，首堪認定。㈡惟被告矢口否認前揭利用權勢猥褻犯行，辯稱：伊於上開時
地有請A女為伊刮痧及按摩，但沒有要A女幫伊按摩生殖器等語（見本院侵訴字卷第41頁）。被告之辯護人則以㈠A女不滿被告不允許增加休假時間，因而伺機對被告作出不實指控；㈡A女就按摩生殖器之時間、被告示意按摩生殖器之方式，於偵訊及審理時證述情節不一致；㈢A女稱被告要求其口交時，其選擇不予理會，卻於被告要求其按摩生殖器時，擔心沒有工作而應允，足見A女指述不實等詞為被告置辯。
經查：
⒈證人A女於偵訊證稱：被告僱用伊，伊的工作內容是照顧被
告父親，並打掃家裡，那天是下午4時許，被告來他父親家，被告沒有跟其父母親住在一起，被告跟伊說不舒服，請伊幫他刮痧，被告說在二樓等伊，伊就上去幫被告刮痧，被告叫伊幫他脫褲子，但伊假裝沒有聽到被告說的話，被告就自己脫褲子，被告脫掉裡面短褲後，全身就都沒有衣物，被告叫伊幫他按摩，不久後被告的母親有上來拜拜，被告就拿在沙發上的小枕頭蓋住他的屁股。被告母親下樓後，被告就叫伊按摩生殖器，被告手指生殖器，指完之後，伊問「這裡嗎」，被告就說對，因為伊怕雇主說伊不乖，所以伊就幫被告按，伊是以二指（姆指及食指）或三指（姆指、食指及中指)幫被告按。在按生殖器時，被告還有問伊跟先生行房怎麼做，伊回答就睡覺，沒多久被告就要伊用嘴巴幫他弄，被告當時看著他自己的生殖器，叫伊試試看，伊的認知是被告當時是叫伊幫他口交。被告用嘴巴暗示伊，被告就是嘟嘴一直動，然後看著他的生殖器。但伊跟被告說不會，繼續按其他部位，後來被告可能是看伊一直拒絕他，自己說好啦好啦，就沒有按摩了。被告在伊按摩生殖器時，有叫伊不能跟阿公、阿嬤、伊先生及仲介講。伊是來這邊當女傭，如果直接說不要按摩生殖器，怕就會被送回去仲介或直接送回去印尼，就沒有辦法繼續賺錢。伊當時很害怕，怕被告又做更多的事情，希望1955幫忙趕快轉換雇主，伊在工作期間沒有與被告發生不愉快的事情，是因為本案才害怕想要換雇主等語（見偵字卷第18至20頁）；於本院審理時證稱：本案是107年4月21日發生，因為19日是伊領薪水的日期，被告19日、20日都沒有拿薪水給伊，是21日給伊薪水，所以記得這件事情，被告是下午4點到，說身體不舒服，叫伊幫他刮痧，被告在
2樓等伊，然後伊就幫被告刮痧，刮痧完後被告叫伊按摩他的身體，刮痧的時候被告只有脫上衣，有穿著褲子，被告叫伊按摩上半身以後，被告就叫伊脫他的褲子，伊不願意，被告就自己脫掉，被告脫掉後都沒有穿，有露出生殖器，被告叫伊按摩全身，從上面按摩到腳，被告是趴著的，伊就是從上面到下面按摩，因為被告是趴著，伊是從上面按摩到下面，趴著的時候沒有摸到生殖器。後來阿嬤就上來，好像上來拜拜，被告就拿一個枕頭蓋住屁股，後來阿嬤拜拜完後就下去，被告就翻身，就叫伊按摩上半身，伊幫被告按摩上半身的時候，被告就問伊說跟老公行房的方法是怎樣，伊回跟伊老公睡覺，後來被告摸著他的生殖器，用國語跟伊講說「按摩這裡」，伊用食指跟大拇指去捏，不曉得怎麼辦，又不是自己的丈夫，當時不敢拒絕被告，因為去別人家工作，又剛到沒多久，用手摸被告的生殖器大約5分鐘，在伊用手幫被告摸生殖器後，被告用嘴型示意伊用嘴巴弄生殖器，被告講了4次「試試看」，伊說「我不會」，因為伊跟伊先生也沒有這樣。伊說不會以後，沒多久被告就穿衣服，穿完衣服後就給伊薪水，有加100元，伊有問被告為什麼加100元，被告回答我說「妳那麼辛苦」，伊打電話給翻譯，翻譯跟伊講說星期一再打，伊說為何要等到星期一，在這裡伊很害怕。伊曾向被告反應過是否可以放假一天，但是不被允許，有一次可以放假是過年的時候有放假過一天，沒有與被告起過衝突，只是想說合約任期滿了之後再看看，本案前伊有打電話去1955申訴老闆不讓伊放假，後來可以每次出去請假3小時等語（見本院侵訴字卷第72至94頁），足見A女於偵訊中及本院審理時，均一致明確具體證稱被告於前揭時地，有要求
A女為其按摩生殖器。⒉A女於107年4月21日晚間9時33分撥打電話至1955勞工諮
詢申訴，其電話內容略以：雇主要伊刮痧，且裸體要伊按摩那個…，然後叫伊摩擦，伊很害怕，不要在這裡工作等語，此有勞動部勞動力發展署107年12月7日發管字第1070062605號函暨A女107年4月21日申訴資料及譯文在卷可按（見本院侵訴字卷第19至26頁），又衡以被告自承於前揭時地有要求A女為其刮痧、按摩等情，顯見A女係於被告要求為其按摩後，旋於當日即因心生畏懼而撥打1955勞工諮詢申訴求援，並未見A女有何刻意佈局陷害之情事，則1955勞工諮詢申訴電話紀錄，自足以補強擔保Ａ女前揭證詞之可信性。
⒊至被告之辯護人認A女證詞無法採信之說明：
①A女於本案前因休假時間不足，經向1955勞工諮詢申訴及外
籍勞工仲介反應後，已獲被告回應並提高休假時間，業經A女證述如前，則若A女尚認休假時間不足，自可循相同管道反應即可，實無需虛構情節陷害被告，反招致刑事誣告、偽證罪之訴追風險。
②按刑法第221條之強制性交罪及第224條之強制猥褻罪，與
刑法第228條之利用權勢或機會性交、猥褻罪，均係以描述違反被害人意願之情境為要件之妨害性自主類型，有別者，僅止於程度上之差異而已。亦即，前者之被害人被定位為遭以強制力或其他違反意願之方法壓制，因此不敢反抗或不得不屈從；後者之被害人則被界定在陷入一定的利害關係所形成之精神壓力之下，因而隱忍並曲意順從。具有刑法第228條身分關係之行為人，因與被害人之間存有上下從屬支配或優勢弱勢之關係而產生對於被害人之監督、扶助或照顧之權限或機會，往往使被害人意願之自主程度陷入猶豫難抉，不得不在特殊關係所帶來的壓力下而配合行為人之要求。從而，有此身分關係之行為人對於被害人為性交或猥褻之行為，究竟該當於強制性交猥褻罪名，抑或是利用權勢或機會性交猥褻罪名，端視被害人是否尚能有衡量利害之空間為斷。如行為人所施用之方法，已足以壓抑被害人之性自主決定權者，應逕依刑法第221條或第224條之規定處斷；若行為人係憑藉上開特殊權勢關係，而被害人則出於其利害權衡之結果，例如唯恐失去某種利益或遭受某種損害，迫於無奈而不得不順從之情形，則應成立刑法第228條之罪名，此觀最高法院108年度台上字第688號判決意旨自明。是以刑法第228條之被害人係基於權衡接受猥褻、性交與否之利害得失後，選擇隱忍而曲意順從，則加害者欲為猥褻或性交行為，自亦為刑法第228條被害人權衡利害得失一環，非謂被害人不願屈服性交行為，即可反認被害人配合行為人之猥褻要求係未受權勢壓力。
③A女於偵訊中及本院審理時，就被告於前揭時地，以手指及
言語要求伊為其按摩生殖器，伊則以手指按捏被告生殖器等情始終證述一致，則A女就按摩時間長短、被告以手指、言語要求按摩其生殖器之順序先後，實屬案發經過之細微末節，縱略有出入，亦無從遽認A女係為不實陳述。
④是以被告之辯護人上開所辯，實乏有論據，無法採信。
⒋綜上所述，A女經被告要求對其為猥褻行為之際，內心雖非
情願，然懾於被告因業務關係而為自己監督之人，唯恐拒絕可能導致無法繼續從事看護工作，遂隱忍屈從接受猥褻行為。從而，被告對A女所為猥褻行為，係利用業務關係之監督權勢犯之，堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第228條第2項之對因業務關係受自
己監督之人利用權勢猥褻罪。被告於事實欄所示時、地，要求被害人按摩其生殖器，因時間密接，主觀上係基於對被害人利用權勢猥褻之同一犯意而為，復侵害同一被害人之法益，各行為獨立性薄弱，在刑法評價上，應視為數舉動之接續施行，而為包括之一行為予以評價，故論以接續犯之一罪。㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告身為A女雇主，為求滿足
自己之私慾，而為上開犯行，所為非是，且被告於犯後否認犯行，犯後態度不佳，惟審酌被告已與A女成立調解，且履行完畢調解條件，A女並表示願意原諒被告，且同意給予被告緩刑之機會一節，有本院調解筆錄（見本院侵訴字卷第14
5至146頁），足見被告尚有悔意，並兼衡被告為國中畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。㈢刑法基於刑事政策之許求，於刑法第74條設有緩刑制度，不
僅可避免短期自由刑之弊害，讓被告不至於在監獄內加深犯罪之惡習，亦藉著社會內處遇讓被告復歸社會。且因緩刑附有緩刑期間，受緩刑宣告者如在緩刑期間內再犯罪，執行檢察官仍得聲請法院撤銷緩刑，藉此督促受緩刑宣告者自我檢視之功效。查被告於本件犯罪前並未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。被告因一時失慮偶罹刑典，本院認被告歷經本案偵審程序及刑之宣告後，應知警惕，信無再犯之虞，因認以暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑4年，復為敦促被告確實惕勵改過，並使被告能以義務勞動方式彌補其犯罪所生損害等考量，而認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，以符緩刑目的，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間均付保護管束。倘其違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之
1第1項第4款規定，得撤銷緩刑宣告，併予敘明。
四、不另為無罪諭知部分㈠至公訴意旨另以被告食髓知味，提升為基於利用監督權勢為
性交行為之犯意，示意要求A女為其口交，然因A女佯裝不懂被告所指為何、一再表示不會而未遂，認此部分涉犯刑法第228條第3項、第1項之利用權勢性交未遂罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據（最高法院98年度台上字第107號判決意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以證人A女於偵訊時
之證詞、勞動部勞動力發展署107年12月7日發管字第1070062605號函暨A女107年4月21日申訴資料及譯文等，為其主要論據。惟被告堅詞否認此部分犯行，辯稱：伊沒有以動作或言語示意A女為其口交等語（見本院侵訴字卷第41頁）。經查，證人A女於偵訊時證稱：被告用嘴巴暗示伊，就是嘟嘴一直動等語（見偵字卷第19頁正面）；本院審理中證稱：被告沒有用講話的，是用嘴型示意伊用嘴巴去舔伊生殖器等語（見本院侵訴字卷第82頁），足見被告並未明確以言語示意要A女為其為口交行為，則實無僅憑被告「嘟嘴」之嘴型動作，遽認被告係表示要A女為其口交之意。復觀諸卷附
A女1955申訴電話譯文內容，A女毫未提及被告有要求口交之情事，是無從徒以A女主觀想法，而為不利被告之認定，逕以利用權勢性交未遂罪責相繩，是以此部分本應為無罪之諭知，然因檢察官認被告此部分所為與前揭經本院認定有罪之利用權勢猥褻罪間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第228條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官鄧瑋琪到庭執行職務中華民國108年12月16日
刑事第十六庭審判長法官游紅桃
法官林蕙芳法官黃柏嘉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃瓊儀中華民國108年12月17日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第228條第2項（利用權勢性交或猥褻罪）對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6月以上5年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。