裁判字號：最高法院104年台非字第226號刑事判決
裁判日期：民國104年09月24日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決一○四年度台非字第二二六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 梁芝瑛 上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣台中地方法院中華民國一○四年六月二日第一審確定簡易判決（一○四年度審交簡字第六一九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○四年度偵字第七○○號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
梁芝瑛駕駛動力交通工具而血液中酒精濃度達百分之零點零五以上，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又刑法第四十七條第一項規定之累犯，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。查被告梁芝瑛固曾於民國一○三年九月間，因犯公共危險案件，經原審法院於一○三年十月二日，以一○三年度豐交簡字第一二五三號判決，判處有期徒刑二月併科新台幣三萬元，如易科罰金，以一千元折算一日，罰金如易服勞役，以一千元折算一日，並於同年十月二十七日確定。惟被告入監後於一○三年十二月四日易科罰金執行完畢，有被告之刑案資料查註紀錄表在卷可稽。而本件被告所犯公共危險罪之犯罪時間係一○三年十一月十三日，為原審所認定，是被告再犯本件公共危險罪時，前案尚未執行完畢，依上開說明，應不構成累犯。乃原判決竟以累犯論科，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。倘被告不合累犯之要件，而事實審法院依累犯規定加重其刑，即屬適用法則不當，其判決為當然違背法令。本件被告於一○三年九月間，因公共危險案件，經原審法院以一○三年度豐交簡字第一二五三號刑事簡易判決，判處有期徒刑二月，併科罰金新台幣（下同）三萬元，有期徒刑如易科罰金，以一千元折算一日，罰金如易服勞役，以一千元折算一日確定。惟被告入監後，於一○三年十二月四日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。依前揭說明，則被告於一○三年十一月十三日犯本件公共危險罪時，其前所犯公共危險案尚未執行完畢，自不成立累犯。原判決依累犯規定加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，及諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第一百八十五條之三第一項第一款、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。
中華民國一○四年九月二十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官李英勇法官蘇素娥法官江振義本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十月二日
G附錄本件論罪科刑法條：
刑法第一百八十五條之三駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。