裁判字號： 臺灣 高等法院102年上訴字第73號刑事判決
裁判日期：民國102年06月25日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第73號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告張庭旺選任辯護人繆璁律師被告陳世彬
周秋月 上二人共同選任辯護人 李承志 律師
黃文承 律師被告 鄭茂 宏選任辯護人 陳怡勝 律師
吳宏山 律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法院100年度訴字第841號，中華民國101年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署99年度偵字第5173、1106
2、16834、32140號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨以：被告張庭旺係臺北縣五股鄉（現改制為 新北市 五股區，以下同）公墓暨納骨堂管理所（下稱五股區公墓所）之所長，主管綜理五股區公墓所之所有業務；被告陳世彬、周秋月2人係五股區公墓所之承辦人，負責審核民眾及殯葬代辦業者墓地起掘證明之申請案件。以上3人均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，渠等明知合法設置之公私立公墓範圍以外土地依殯葬管理條例第22條第1項規定「埋葬屍體，應於公墓內為之。骨骸起掘後，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理」。非公墓範圍土地埋葬屍體或撿骨再葬係屬違反該規定者，應依同條例第56條第1項規定處3萬元以上10萬元以下罰鍰，並限期改善，屆期仍未改善者，得按日連續處罰；如有違規濫葬之墓主申請起掘，依內政部92年1月15日台內字民第0000000000號函示，基於解決問題立場及便民原則，查證屬實後本於職權逕予核發。被告 鄭茂宏 則係「泰原墓園工程行」負責人， 陳家卿 （業經原審於101年8月14日以100年度訴字第841號判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日，緩刑3年確定在案）為鄭茂宏之同居人，渠2人在臺北市○○區○○路 陽明山 公墓靈骨塔旁搭建工寮，以每件4萬至5萬元不等之價格，承攬墓園整修、打掃墓園、為往生者辦理起掘、洗骨、撿骨、火化及入塔等事宜為業，鄭茂宏為從事業務之人。
(一)緣大陸人士 王寧寰 為辦理其父 王星舟 墓地起掘遷葬大陸事宜，於98年4月27日，前往臺北市殯葬管理處陽明山第一公墓服務處辦理王星舟上開墓地起掘遷葬之事，經向陽明山第一公墓管理員即 司大同 （所涉公務員圖利罪嫌部分，因管轄錯誤，業已移送於臺灣士林地方法院）查詢後，告知王寧寰其父葬於陽明山第一公墓6區6排5號墓地，該服務處可辦理核發起掘證明相關業務，王寧寰遂填寫起掘申請書，司大同完成受理後，再引介其熟識之「泰原墓園工程行」負責人即鄭茂宏予王寧寰辦理墓地起掘遷葬事宜，嗣王寧寰與鄭茂宏、陳家卿談妥起掘墓地之費用為4萬元後，即與司大同議定於98年5月8日，至陽明山第一公墓為王星舟辦理起掘遷葬。司大同受理後調閱原始列管檔案，發現王星舟墓地現況與原始檔案不符，陽明山第一公墓服務處無權核發起掘證明，詎司大同仍基於圖利鄭茂宏及陳家卿2人之犯意，明知依「殯葬管理條例」第26條、第22條第3項及第56條規定，應科處一定之罰鍰，竟仍同意知情之鄭茂宏及陳家卿2人，在王寧寰未取得主管機關核發王星舟之起掘證明情形下，即先於當日（98年5月8日），擅自在陽明山第一公墓起掘王星舟之墓地，旋在「泰原墓園工程行」工寮旁空地，以瓦斯槍焚燒擅自起掘之王星舟骨骸，以此方式擅自起掘墓地及火化屍體，司大同竟未依殯葬管理條例之規定處理並裁罰之，致鄭茂宏及陳家卿2人免受違法起掘之處罰，共計最低13萬元至最高40萬元罰鍰之利益。嗣鄭茂宏及陳家卿於擅自起掘、火化王星舟之骨骸後，為應王寧寰要求提供起掘證明，以便作為出關證明之用，陳家卿告知王寧寰，因陽明山第一公墓服務處無法開立起掘證明，司大同係私下同意其等先行起掘火化，而須設法向五股區公墓所另行申請核發不實之起掘證明。鄭茂宏、陳家卿 明知渠 等所承攬之骨骸起掘業務，依殯葬管理條例所定墓地遷葬作業程式，民眾辦理墓地起掘前，必須向墓地所在縣市政府主管機關申請核發起掘許可證明，復經主管殯葬管理人員至現場勘查並核對無誤後，始可核發起掘證明，及未取得起掘證明起掘後骨灰無法進入公立納骨塔或攜帶骨灰出關，竟為完成該起掘業務，及脫免上開內政部92年1月15日台內字民第0000000000號函示之罰鍰，共同基於行使業務登載不實文書之犯意，推由鄭茂宏以王寧寰之名義填寫切結書、委託書，復於98年5月8日下午某時，持上開切結書、委託書及起掘前後照片，前往五股區公墓所，申請王星舟之墓地起掘證明，並在「起掘遷葬證明申請書」上原埋葬墓地欄位，偽填王星舟墓地地點在「五股鄉私人墓地」。詎陳世彬明知上開起掘證明核發之作業程序，竟未依規定前往會勘，亦知悉王星舟墓地已先行起掘，基於公務員登載不實、圖利他人獲不法利益之犯意，即收受由鄭茂宏偽填之上開申請書。蓄意包庇鄭茂宏之違法行為，旋即於當日（8日）予以審核通過，先行核發起掘證明，並在起掘證明發文日期欄位上，填載不實之「中華民國98年5月11日」核發，而五股區公墓所之所長即張庭旺，復基於圖利之犯意，明知承辦人陳世彬未至現場勘查，亦未依規定核發起掘證明，事後仍於98年5月12日核章追認，因被告張庭旺、陳世彬2人違反規定核發予鄭茂宏之王寧寰起掘證明，使鄭茂宏及陳家卿2人免於因違反「殯葬管理條例」規定致遭裁罰共計最低13萬元至最高40萬元罰鍰之利益。
(二)鄭茂宏於97年5月23日之前某日，承攬不知情之 高水發 、 高永宗 委託，辦理高水發之父母親 高石頭 、 高王娥 之墓地起掘遷葬事宜。鄭茂宏明知渠等祖先之墓地位置，係在臺北市○○路第二殯儀館附近某處的山上，依殯葬管理條例規定，應向主管機關即臺北市殯葬管理處先行提出起掘申請，詎鄭茂宏在未向臺北市殯葬管理處提出起掘申請下，即先擅自起掘高石頭、高王娥2座墓地，事後再於97年5月23日，前往五股區公墓所，申請該2座墓地之起掘證明，並在起掘證明申請書上偽填不實之墓地地點，在『臺北縣五股鄉「私人墓地」』，而五股區公墓所之承辦人員即周秋月，明知依殯葬管理條例所訂墓地遷葬作業程式，民眾辦理墓地起掘申請時，不論墓地位置在臺北縣或臺北市轄內，均需向當地縣市政府主管機關提出起掘申請，復經主管殯葬管理人員至現場勘查，並核對無誤後，始可核發起掘證明，惟周秋月因與鄭茂宏係屬熟識，明知高石頭及高王娥2人之墓地已先行起掘，亦未依規定至現場會勘，即收受由鄭茂宏自行填寫以 高永發 名為之申請書，蓄意包庇鄭茂宏之違法行為，旋即於當日或其後數日內予以審核通過，先行核發起掘證明予鄭茂宏，因周秋月違反規定核發予鄭茂宏之高水發起掘證明，使鄭茂宏免於因違反「殯葬管理條例」規定而受裁罰共計最低6萬元至最高20萬元罰鍰之利益。
(三)鄭茂宏又於98年1月12日之前某日，承攬不知情之陳 查某 所委託，辦理 陳查某 之父母親 陳論 、 洪卻 之墓地起掘遷葬事宜。鄭茂宏明知渠等祖先之墓地位置，係在臺北市北投區十八份地區附近某處，依殯葬管理條例規定，應向主管機關即臺北市殯葬管理處先行提出起掘申請，詎鄭茂宏在未向臺北市殯葬管理處提出起掘申請下，即先擅自起掘陳論、洪卻2座墓地，事後再於98年1月12日，向五股區公墓所申請該2座墓地之起掘證明，並在起掘證明申請書上偽填不實之墓地地點，在『臺北縣五股鄉「私人墓地」』，而五股區公墓所之承辦人員即周秋月，明知依殯葬管理條例所訂墓地遷葬作業程序，民眾辦理墓地起掘申請時，不論墓地位置在臺北縣或臺北市轄內，均需向當地縣市政府主管機關提出起掘申請，復經主管殯葬管理人員至現場勘查，並核對無誤後，始可核發起掘證明，惟周秋月因與鄭茂宏係屬熟識，明知陳論、洪卻
2人之墓地已先行起掘，亦未依規定至現場會勘，即收受由鄭茂宏所自行填寫陳查某之申請書，蓄意包庇鄭茂宏之違法行為，旋即於同年月14日予以審核通過，先行核發起掘證明，並在起掘證明發文日期欄位上，填載不實之「中華民國98年1月14日」核發，詎五股區公墓所之所長即張庭旺，復基於圖利之犯意，明知承辦人周秋月未至現場勘查，亦未依規定核發起掘證明，事後仍於98年1月19日核章追認，因張庭旺、周秋月2人違反規定核發予鄭茂宏之陳查某起掘證明，使鄭茂宏免於因違反「殯葬管理條例」規定而受裁罰共計最低6萬元至最高20萬元罰鍰之利益。
(四)鄭茂宏再於98年4月15日之前某日，承攬不知情之 何温和 委託，辦理何温和之祖先 何城 、 何振榮 及祖母 何詹 查某3座之墓地起掘遷葬事宜。鄭茂宏明知渠等祖先之墓地位置，係在臺北市士林區、北投區山上某處，依殯葬管理條例規定，應向主管機關即臺北市殯葬管理處先行提出起掘申請，詎鄭茂宏、陳家卿2人在未向臺北市殯葬管理處提出起掘申請下，即先擅自起掘何城、何振榮、 何詹查 某3座墓地，事後再於98年4月15日，向五股區公墓所申請該3座墓地之起掘證明，並在起掘證明申請書上偽填不實之墓地地點，在『臺北縣五股鄉「私人墓地」』，而五股區公墓所之承辦人員即陳世彬，明知依殯葬管理條例所訂墓地遷葬作業程序，民眾辦理墓地起掘申請時，不論墓地位置在臺北縣或臺北市轄內，均需向當地縣市政府主管機關提出起掘申請，復經主管殯葬管理人員至現場勘查，並核對無誤後，始可核發起掘證明，惟陳世彬因與鄭茂宏係屬熟識，明知何城、何振榮、 何詹查某 3人之墓地已先行起掘，亦未依規定至現場會勘，即收受由鄭茂宏所自行填寫何温和之申請書，蓄意包庇鄭茂宏之違法行為，旋即於同年月16日予以審核通過，先行核發起掘證明，並在起掘證明發文日期欄位上，填載不實之「中華民國98年4月16日」核發，詎五股區公墓所之所長即張庭旺，復基於圖利之犯意，明知承辦人陳世彬未至現場勘查，亦未依規定核發起掘證明，事後仍於98年4月21日核章追認，因張庭旺、陳世彬2人違反規定核發予鄭茂宏之何温和起掘證明，使鄭茂宏免於因違反「殯葬管理條例」規定而受裁罰共計最低9萬元至最高30萬元罰鍰之利益。
(五)因認張庭旺、陳世彬、周秋月3人所為，均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督之事務，明知違背法律而圖利其他私人不法利益罪嫌；陳世彬及周秋月2人另涉犯刑法第213條公務員登載不實之罪嫌。鄭茂宏所為，涉犯刑法第216、215條行使業務登載不實文書之罪嫌云云。
二、公訴人認張庭旺等人涉犯上開貪污等罪嫌，無非以：㈠張庭旺、陳世彬、周秋月、鄭茂宏於警詢時、偵查中之供述；㈡證人 徐和謙 、 李錦香 、 陳世昌 、 李宗任 、 鄭王珠美 、高永宗於調詢之證述；㈢證人 詹榮順 、 張茂泉 於偵查中之證述；㈣證人 李鈴宏 、 陳麗鈴 、高水發、 陳文章 、何温和、 邱金榮 、 盧春長 於警詢及偵查中之證述；㈤監察院值日委員接見陳訴人談話紀錄、陳訴書暨投訴書、王星舟先生洗骨火化收據及估價單、王星舟98年5月8日墓地起掘現場光碟譯文、五股區公墓暨納骨堂管理所起掘遷葬證明申請書、鄭茂宏之身分證影本、委託書、切結書、王星舟之死亡診斷書、除戶資料、王寧寰之護照、中華人民共和國居民身份證、中華人民共和國北京市方正公證處公證書、財團法人海峽交流基金會證明、新北市五股區墓地起掘用地管制清冊現場照片集、起掘證明、五股區公墓既納骨堂管理所起掘遷葬證明申請書、申請人高水發之身分證影本、高石頭及高王娥之除戶資料、新北市五股區公墓埋葬用地管制清冊現場照片集（獅子頭）（示範）（西雲寺）公墓、起掘證明、五股區公墓暨納骨堂管理所起掘遷葬證明申請書、申請人陳查某之身分證影本、陳論及洪卻之除戶資料、新北市五股區墓地起掘用地管制清冊現場照片集、起掘證明、98年1月12日陳查某申請案件照片、五股區公墓暨納骨堂管理所起掘遷葬證明申請書、現場照片、申請人何温和之身分證影本、何城、何詹查某及何振榮之除戶資料、起掘證明、98年4月15日何温和申請案件(一)、(二)照片、收文資料、臺北市殯葬管理處98年8月19日北市000000000000000號函（稿）、臺北市殯葬管理處墳墓起掘申請書、申請人何温和之身分證影本、何詹查某之除戶資料、現場照片、臺北市殯葬管理處98年8月19日北市宇二字第00000000000號函（稿）、臺北市殯葬管理處墳墓起掘證明、96、97、98年度五股區公墓暨納骨堂管理所起掘遷葬證明細表暨相關申請文件、起掘證明、96、97年度管理員陳世彬受理起掘遷葬證明統計表暨相關申請文件、起掘證明等，為其主要之論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照）。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號判例可資參照）。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知，亦經最高法院著有92年台上字字128號判例意旨可資參照。
四、訊據鄭茂宏固坦承於上開時、地填載前揭與實際起掘地不符之起掘證明申請書等情，惟辯稱：該申請書本由家屬自行製作，伊只是代辦填寫而已，伊行為不該當業務登載不實罪，亦不符合檢察官上訴意旨所指之使公務員登載不實罪等語；張庭旺、陳世彬、周秋月、 蘇信川 固坦承於前揭時、地承辦或受理上開案件，惟堅決否認有何被訴圖利之犯行，張庭旺並辯稱：有關起訴書所載起掘證明書之日期並非起掘證明書核發日期，而是承辦人員填寫之日期，而一般民眾申請起掘證明的作業程序，須準備起掘墓地前、中、後之照片、亡者除戶證明、申請人的國民身分證件後，向公墓管理所任何一位承辦人員申請，而承辦人員會約定時間到墓地現場會勘後，再把所有文件拿給伊作書面審核，而伊都有依照此作業程序辦理；陳世彬則辯稱：申請人向伊申請起掘證明書時，伊是憑申請人所提墓地前、中、後照片做書面審核，而因案發時，當時有同仁請假，承辦業務之人僅剩3人，所以伊沒辦法出外去現場會勘，且原則上，是起掘後才會去現場會勘，但是因為伊當時太忙，之後就忘記要再去會勘墓地；周秋月辯稱：伊通常是依照業者或家屬所提供墓地起掘前、中、後的照片來審核，而伊所以沒去墓地現場會勘，是因看到照片上墓碑已經打斷，可見骨頭已經撿起來，所以才沒去現場，且我們一向都沒去現場會勘，因為人員配置較少，人力不足等語。
五、經查：
(一)鄭茂宏被訴行使業務登載不實文書部分：⒈鄭茂宏明知王寧寰之父王星舟墓地係在陽明山第一公墓6區6
排5號墓地，仍於98年5月8日，在起掘證明申請書上，偽填王星舟墓地地點係在「五股鄉私人墓地」；再鄭茂宏明知高水發之父母親高石頭、高王娥墓地係在臺北市○○路第二殯儀館附近某處的山上，仍於97年5月23日，在起掘證明申請書上，偽填高石頭、高王娥墓地地點係在「五股鄉私人墓地」；鄭茂宏復明知陳查某之父母親陳論、洪卻之墓地係在臺北市北投區十八份地區附近某處，仍於於98年1月12日，在起掘證明申請書上，偽填陳論、洪卻墓地地點係在「五股鄉私人墓地」；又明知何温和之祖先何城、何振榮及祖母何詹查某之墓地係在臺北市士林區、北投區山上某處，仍於98年4月15日，在起掘證明申請書上，偽填何城、何振榮、何詹查某墓地地點係在「五股鄉私人墓地」後，均持之向五股區公墓所申請各該墓地之起掘證明書；另於98年8月間，在起掘申請書上，偽填何城、何振榮、何詹查某墓地地點係在「北投第九公墓」後，復向臺北市殯葬管理處墓地管理課提出起掘申請等情，固據鄭茂宏於原審審理時供承不諱（原審卷第442、443頁），且核與原埋葬墓名為王星舟、高王娥、高石頭、陳論、洪卻、何詹查某、何城、何振榮之五股區公墓暨納骨堂管理所起掘遷葬證明申請書及亡者為何詹查某、何城、何振榮之臺北市殯葬管理處墳墓起掘申請書相符（臺灣新北地方法院檢察署99年度偵字第5173號偵查卷第114、203頁、法務部調查局臺北市調查處卷㈠第89頁、卷㈢第91頁、卷㈡第170頁），是此部分之事實均堪認定。
⒉然按刑法第215條所謂「業務上作成之文書」以文書之作成
與其業務有密切關係，非執行業務即不能作成該文書者，始屬之，最高法院64年度第3次刑庭庭推總會會議決議㈤足資參照。本件起掘證明申請書上之「申請人」欄位，係記載王寧寰、高水發、陳查某、何温和等家屬之姓名，而非本件鄭茂宏等人之姓名，此有上開起掘證明申請書附卷可佐，是上開墓地之起掘證明書應是鄭茂宏代家屬所為之申請無訛。衡以上開起掘證明申請書之製作原可由家屬自行為之，是此文書之內容顯與刑法第215條之「業務上作成之文書」涵意有別，從而，鄭茂宏縱有在上開文書上填寫不實「墓地地點」內容之情，仍不能據此論以鄭茂宏二人，有何行使業務上登載不實文書之罪責。
(二)陳世彬、周秋月、張庭旺被訴公務員圖利部分：⒈按公墓內之墳墓棺柩、屍體或骨灰（骸），非經直轄市、市
、鄉（鎮、市）主管機關或其授權之機關核發起掘許可證明者，不得起掘。但依法遷葬者，不在此限；違反第26條規定者，處3萬元以上10萬元以下罰鍰，101年1月11日修正前殯葬管理條例第26條、第59條定有明文。惟查，鄭茂宏明知王星舟墓地係在陽明山第一公墓6區6排5號墓地；高石頭、高王娥墓地係在臺北市○○路第二殯儀館附近某處的山上；何城、何振榮及何詹查某之墓地係在臺北市士林區、北投區山上某處；均非在新北市五股區之轄區內乙情，業據鄭茂宏供述如前，核與李錦香、高永宗警詢時；陳文章、高水發、何温和於警詢、偵查中之證述情節相符（法務部調查局臺北市調查處卷㈠第37頁、第69頁、第87頁、第97頁至第99頁、前揭偵字第5173號第112頁、第135頁、同前署98年度他字第4478號偵查卷第74頁、99年度偵字第16834號偵查卷第50頁），是上開墓地均非在新北市五股區轄區內，至為明確。復按，本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市)為縣（市）政府；在鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所；埋葬、火化及起掘許可證明之核發，為鄉（鎮、市）主管機關，修正前殯葬管理條例第3條第1項、第2項第3款第2目定有明文。而違反修正前殯葬管理條例第26條申請起掘證明相關規定之行政罰機關為行為地之各該直轄市、縣（市）主管機關，亦有臺北市殯葬管理處100年6月15日北市000000000000000號函、新北市政府民政局100年7月1日北民生字第0000000000號函可稽（原審卷第138頁至第141頁、第187頁至第191背面）。王星舟、高石頭、高王娥、何城、何振榮及何詹查某等亡者之墓地，既均在臺北市轄區之內，依上開條文及函文意旨，上開墓地起掘之主管機關應均為臺北市政府甚明。鄭茂宏等人縱有公訴人所稱未取得起掘許可證明前，即先行起掘上開墓地之「違法」，而有須受裁罰之必要者，仍應係臺北市政府作為裁罰機關，鄭茂宏縱取得五股區公墓所就上開墓地所核發之起掘證明書，亦因五股區公墓所並非上開墓地起掘之主管機關，該公墓所所核發之起掘證明書自無從作為鄭茂宏等人免罰之依據，亦即臺北市政府仍可就鄭茂宏之「違法行為」開罰。陳世彬、周秋月、張庭旺等人縱有公訴意旨所稱核發或追認上開內容不實之起掘證明書之情，依現行法規規定，張庭旺並無權對鄭茂宏上開行為予以裁罰，復查無其他證據足證張庭旺主觀上有圖得鄭茂宏有免受裁罰之主觀犯意，自難遽認張庭旺有公訴意旨所稱之故意違反法律規定致鄭茂宏得免於因違反殯葬管理條理規定而受裁罰之「利益」，即非無商榷之餘地。⒉又查，陳世彬、周秋月等人於上開起掘證明書核發前，均未
陪同家屬或業者到各該墓地會勘，且均明知各該墓地業已起掘，仍核發上開起掘證明書等情，業據陳世彬、周秋月等人供承在卷（原審卷第108頁背面、第174頁），是陳世彬、周秋月等人似有公訴意旨所稱違反墓地遷葬作業程式之情。惟案發時殯葬管理之相關法規、函釋，並未見有關人民申請起掘證明時，承辦人員須至現場勘查之相關規定。且檢察官亦未釋明起訴書所載「墓地遷葬作業程式」之法令依據為何？故受理申請起掘證明書之承辦人即陳世彬、周秋月，是否確有公訴意旨所稱「核發起掘證明書前，須到墓地現場勘查」之法律義務，實非無疑。至新北市政府民政局殯葬管理科科員李宗任於警詢時雖證稱：鄉鎮市公所受理申請起掘證明時，承辦人員要會同申請人家屬至現場勘查後拍照存證，確認該墓地確屬於往生者所有，核對無誤後，才會核發起掘許可證明等語（法務部調查局臺北市調查處卷㈠第49頁）；五股區公墓所前任所長詹榮順於偵查中結證稱：伊自93年3月1日起至96年7月1日止擔任五股區公墓所所長，當時陳世彬、周秋月2人即在該所工作，伊在任時便要求承辦人員均須至現場會勘後，再提出書面申請交予伊核章等語（同前署99年度偵字第32140號卷第39、40頁）；五股區公墓所前任所長張茂泉於偵查中亦證稱：伊在任時便要求承辦人員均須前往現場會勘後，再提出書面申請交予伊核章，再核發起掘證明予申請人，故從斯時起，即無承辦人員先核發起掘證明後，再交予伊核章之情等語（前揭偵字第32140號卷第39、40頁）。惟張茂泉於原審審理時卻結證稱：伊當所長時，有和承辦人員說過受理案件時要去現場看，但當時沒有全員到齊，且也沒有會議紀錄，只是口頭宣傳等語（原審卷第294頁）。
是陳世彬、周秋月等人是否確知五股區公墓所之各前任所長，曾要求承辦人員須至現場勘查之情，亦非無疑。縱認陳世彬、周秋月確知所長曾要求在核發起掘證明書前須至現場勘查之情，然承辦人是否必須到現場勘查墓地，法無明文，已如前述。再衡以承辦人本得就多種可行之行政措施加以選擇，如就起掘證明書之申請採書面審查之方式。是陳世彬、周秋月縱有未依直屬長官之指令，於核發起掘證明書前至墓地現場勘查，應僅係行政疏失或怠惰之不當行為，雖有可議，惟未到現場勘查即核辦起掘證明，並不違反現有法令，尚不能逕認陳世彬、周秋月等人即有公務員圖利之犯意。
⒊再者，鄭茂宏於原審審理時結證稱：因為五股區公所只要拿
起掘前的照片就可以申請，且五股區不用勘查現場，大約一、二天就可以核發起掘證明書等語（原審卷第268頁）；盧春長於偵查中亦結證稱：伊18歲就開始做墓園風水的工作，伊主要在五股區辦理墓地起掘作業，而在辦理起掘作業前，不用事先向當地公所申請任何許可證件，而起掘時公所人員不會到場，因為這是看日期的，公所人員不見得有空，只有到最後要遷葬時公所人員才會到場，因為要看我們是否有將骨骸撿出；伊當時申請 高添壽 墓地之起掘證明時，並不清楚該墓地是在五股區或是八里區，而陳世彬沒有到場，係開立起掘證明後，伊才帶陳世彬到現場確認等語（前揭偵字第5173號卷第139、140頁）。由上開墓地業者證述，可知五股區公墓所向來處理起掘證明書之行政慣例，並不會到墓地現場勘查，此與陳世彬、周秋月上開所辯：其等向來不用到墓地現場勘查等語相符。足見陳世彬、周秋月上開所辯，並非子虛。 復衡 以陳世彬對盧春長所申請之案件，亦未到現場勘查墓地，顯見陳世彬並非與鄭茂宏係屬「熟識」，才有「不到墓地現場勘查」之差別待遇。陳世彬、周秋月未到起掘地現場勘查，縱與直屬長官指令有悖，惟因不違反現行法令之規定，自難僅因陳世彬、周秋月不到墓地現場勘查，即認其等有圖利犯行。
⒋新北市政府民政局100年7月1日北民生字第0000000000號函
：「…(五)至所詢有無違反殯葬管理條例第26條及第22條第3項規定而為處罰之實例，經查本局迄今尚無相關案例資料可稽」等語（原審卷第188頁）。亦即新北市轄區內並無因違反殯葬管理條例第26條之「未經核發起掘許可證明者不得起掘」規定受罰之前案。則陳世彬、周秋月等人是否會有公訴意旨所稱「蓄意包庇被告鄭茂宏違法申請」之犯意，實非無疑。況參以本件起掘遷葬證明申請書，其備註欄上均記載「附申請人、起掘人身分證影本，亡者除戶謄本，起掘前、中、後照片（3張）」等語。亦即五股區公墓所之制式起掘證明申請書，既要求申請人於申請時，須提供墓地起掘前、中、後之照片，顯見五股區公墓所允許申請人先行起掘墓地後，再向該所申請起掘證明書。否則何以申請人於申請起掘證明書時，會有提供墓地「起掘後」照片？陳世彬、周秋月既係依五股區公墓所制式起掘申請書之要求，在墓地起掘後仍可核發各該墓地之起掘證明書，即難認陳世彬、周秋月等人故意違反規定，蓄意包庇鄭茂宏。
⒌內政部就有關民眾申請濫葬起掘遷葬，當地鄉（鎮、市）公
所可否核發起掘許可證明疑義於92年1月15日為台內民字第0000000000號函示：殯葬管理條例第22條規定「…骨骸起掘後，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理。…骨灰（骸）存放或埋藏，應檢附火化許可證明、起掘許可證明或其他相關證明」、同條例第26條規定「公墓內之墳墓棺柩、屍體或骨灰（骸），非經直轄市、市、鄉（鎮、市）主管機關或其授權之機關核發起掘許可證明者，不得起掘。…」，準此，本案請基於解決問題立場及考量便民原則，本諸職權逕行核處等語（原審卷第141頁）。可知縱申請人所申請起掘之墓地係違法濫葬之墓地，行政機關基於便民原則，亦會核發該墓地之起掘證明書。足見申請人只要備妥申請書所要求之文件，各該墓地起掘之主管機關均會核發起掘證明書，當無刁難不予核發之情事。況參以臺北市殯葬管理處100年6月15日北市000000000000000號函所示「…(四)依內政部92年1月15日台內民字第0000000000號函及92年7月14日台內民字第0000000000號函示，以本處實務上之處理情形，基於便民或寄存骨灰（骸）之需要，如知確有起掘之事實，經民眾申請後，通常都會以公函方式核發註記起掘事實之相關證明文件。」等語（原審卷第138頁正、背面）。可知臺北市政府實際處理墓地先行起掘之案件，亦非即逕行裁處罰鍰，而係以「公函方式核發註記起掘事實之相關證明文件」代替。陳世彬、周秋月等人縱就有明知各該墓地業已起掘，仍核發上開起掘證明書之舉，亦難認陳世彬、周秋月有何蓄意包庇鄭茂宏之公務員圖利犯意。
⒍參諸 蔡福財 於97年12月2日申請之五股區公墓既納骨堂管理
所起掘遷葬證明申請書及新北市五股區墓地起掘用地管制清冊現場照片集（前揭偵字第32140號卷㈡證物第600頁、第602頁），該案件之承辦人為 翁銘鴻 、該墓地之起掘日期為97年4月間； 李德貴 於98年5月25日申請之五股區公墓既納骨堂管理所起掘遷葬證明申請書及新北市五股區墓地起掘用地管制清冊現場照片集（前揭偵字第32140號卷㈡證物第737頁、第745頁），該案件之承辦人為翁銘鴻、該墓地之起掘日期為98年5月19日。可知上開案件均係墓地起掘後才向五股區公墓所申請起掘證明書，且非陳世彬、周秋月所承辦。且卷內亦無證據足認翁銘鴻與各該申請人或業者係「舊識」，惟翁銘鴻竟與陳世彬、周秋月作相同之處理，仍核發起掘證明書予各該申請人。由此益徵五股區公墓所向來之行政慣例，就已起掘墓地之申請案件，仍會核發起掘證明，陳世彬、周秋月既係依此行政慣例發上開起掘證明書予鄭茂宏，即難認陳世彬、周秋月蓄意包庇鄭茂宏而有圖利犯行。
⒎公訴意旨雖稱：張庭旺基於圖利之犯意，明知陳世彬未至現
場勘查，亦未依規定核發起掘證明，事後仍於98年4月21日、同年5月12日核章追認；另明知周秋月未至現場勘查，亦未依規定核發起掘證明，事後仍於98年1月19日核章追認云云。惟核發墓地起掘證明前，法令並未明定須到現場勘查之規定，已如前所認。且檢察官所舉之核發起掘證明須到場勘查之依據，均係五股區公墓所前任所長所為之指示；而張庭旺於案發時身為五股區公墓所所長，是否仍須受此行政指示之拘束，本非無疑。況其縱有違反前任所長之行政指示，亦難執此即認張庭旺有何違法之處。再參以五股區公墓所前任所長張茂泉於原審審理時所稱：伊擔任所長期間，只要起掘證明書申請書面沒問題，就核准了，沒有退件過等語（原審卷第293頁背面），足見五股區公墓所所長就起掘證明書之核發，僅為書面審理，身為所長之張庭旺，又如何能「明知」陳世彬、周秋月於核發起掘證明書前確未至現場勘查？而此部分之事實，檢察官並未提出相關證據相佐，殊難僅因張庭旺於鄭茂宏申請王星舟墓地之起掘證明時亦在現場，逕認張庭旺定知悉王星舟墓地業已起掘。鄭茂宏於原審審理時結證稱：伊在申請上開起掘證明書時，並不認識五股區公墓所所長等語（原審卷第270頁背面），足見張庭旺與鄭茂宏本不相識，張庭旺豈有為與其毫無干係之人，甘犯此最輕本刑有期徒刑五年以上重罪之理？再觀諸周秋月所承辦之高石頭、高王娥墓地之起掘證明申請書（法務部調查局臺北市調查處卷㈠第89頁），該件申請書是五股區公墓所前任所長張茂泉所審查，並蓋有「書面審查」之印文，衡以該件亦有檢察官所稱「承辦人員未至現場勘查，亦未依規定發起掘證明之違法」，但張茂泉仍予以核准，由此益徵五股區公墓所所長就起掘證明書之核發因為書面審查之故，本無從確認所屬承辦人員是否有確實到墓地現場勘查。張庭旺既無從由上開起掘證明書之申請文件上確認各該承辦人員是否到墓地現場勘查即難認張庭旺有何公訴意旨所稱「核章追認」之公務員圖利犯行。
(三)陳世彬、周秋月被訴公務員登載不實部分：按刑法第213條之登載不實罪，以公務員所登載不實之事項出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪，最高法院46年台上字第377號判例意旨足資參照。經查，陳世彬就王星舟墓地之起掘證明書，於98年5月8日先予以審核通過，而所長張庭旺於98年5月12日始核准；就何城、何振榮、何詹查某墓地之起掘證明書，於98年4月16日先予以審核通過，而所長張庭旺於98年4月21日始核准；周秋月就陳論、洪卻墓地之起掘證明書，於98年1月14日先予以審核通過，而所長張庭旺於98年1月19日始核准通過等情，為被告陳世彬、周秋月所不爭執，且均有上開五股區公墓暨納骨堂管理所起掘遷葬證明申請書及起掘證明書附卷可稽，此部分之事實均堪認定。惟陳世彬於原審供稱：我們的起掘證明是一式兩份，複寫式的，一份留底做資料，一份發給申請人，而函稿與正本都有蓋大印；起掘證明書書稿的發文日期是伊預設所長核批的日期，所以伊會預先填載，證明書正本係等所長核准之後才發出去等語（原審卷第286頁）。核與張茂泉於原審證稱：五股區公墓所之起掘證明書是二聯式，承辦人員看沒問題就會開立，然後就放在信封內給伊核章，伊並沒有每天去公墓所，忙得時侯近10天才會去，所以有些急件、情況特殊的案件，伊還沒蓋章，就會交給申請人等語（原審卷第294頁背面、第295頁），大致相符。是五股區公墓所起掘證明書之核發，既係承辦人員預先開立後才交由公墓所所長審核，則起掘證明書「發文日期」欄位之日期理應由承辦人員預先填寫；而衡以承辦人員既無從得知公墓所所長何時會到所辦公，則陳世彬、周秋月在填寫起掘證明書之發文日期，即可能與所長核准日期不同。陳世彬、周秋月因上開起掘證明書核發流程之故，致有公訴意旨所稱「發文日期登載不實」情形，即難認陳世彬、周秋月等人係「明知」起掘證明書尚未核准，仍填寫不實發文日期。況上開日期縱有不實，因與內容所載事項無涉，在無證據足證承辦人故意填載不實日期之故意下，尚難遽論其有登載不實之直接故意。
(四)檢察官上訴意旨略以：⒈鄭茂宏涉嫌行使業務登載不實文書之部分：
原審判決以本案起掘證明申請書上係鄭茂宏代家屬所為之申請，惟該起掘證明申請書之製作原可由家屬自行為之，是此文書之內容顯與刑法第215條之「業務上作成之文書」涵意有別，則鄭茂宏縱有在該文書上填寫不實「墓地地點」內容之情等為由，認無法據此論以鄭茂宏行使業務上登載不實文書之罪責。然鄭茂宏以每件4萬至5萬元不等之價格，承攬墓園整修、打掃墓園、為往生者辦理起掘、洗骨、撿骨、火化及入塔等事宜為業，為從事業務之人。其明知所承攬之骨骸起掘業務，民眾辦理墓地起掘前，必須向墓地所在縣市政府主管機關申請核發起掘許可證明，復經主管殯葬管理人員至現場勘查並核對無誤後，始可核發起掘證明，及未取得起掘證明起掘後骨灰無法進入公立納骨塔或攜帶骨灰出關，竟為完成所承攬之業務，基於行使業務登載不實文書之犯意，以客戶王寧寰、高水發、陳查某、 何溫和 等人名義填寫起掘遷葬證明申請書，並在申請書上原埋葬墓地欄位，偽填墓地地點五股區私人墓地，再於犯罪事實所示時間持之前往五股區公墓所，申請墓地起掘證明等事實，業據鄭茂宏於偵查及審理中坦承不諱，核與王寧寰於98年5月15日監察院談話紀錄、徐和謙、高永宗、高水發、陳文章、何溫和等人之證述，足認鄭茂宏承攬骨骸起掘、洗骨、撿骨、火化及入塔等殯葬業務，申請起掘證明係屬遷葬流程之一，鄭茂宏因承攬殯葬業務負有申請起掘證明書之義務，則該文書顯與鄭茂宏所承攬殯葬業務具有密切關係，況縱使該申請書可由家屬自行為之，則於本案犯罪時點，家屬確實因無法自行為之，而由鄭茂宏代家屬填載申請書申請起掘證明，於該時點上鄭茂宏確實因執行殯葬業務而作成該文書，其所為確屬業務上行為，與申請書可否由家屬自行申請無直接關聯，是鄭茂宏所為應屬刑法第216條、215條行使業務登載不實文書罪嫌。再鄭茂宏於審理中自承蓄意填載錯誤墳墓地點欺騙公務員，其所為顯有明知不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，涉犯使公務員登載不實罪責，而原審卻疏未審酌前開各節，遽認鄭茂宏無任何不法犯行，實屬速斷，且認事用法亦有違誤。
⒉陳世彬、周秋月、張庭旺圖利罪嫌之部分：
⑴鄭茂宏於101年5月8日審理中證述在五股區公墓所申請只需
要拿起掘前照片即可申請，當時五股不用勘查現場，約1、2天即可核發，臺北市核發時間需要1、2星期等語，可知鄭茂宏係規避起掘墓地現場勘查義務，縮短核發起掘證明程序，為達節省支出成本之目的，蓄意向非上開墓地所在地五股區公墓所申請核發起掘證明，鄭茂宏顯然獲有五股區公墓所迅速核發起掘證明之程序上不正利益，非僅限於免受裁罰之利益。再鄭茂宏亦證稱何城、何振榮及何詹查某等墓地已起掘完畢，向五股申請之起掘證明無法使用，重新向臺北市殯葬處申請，臺北市殯葬處之承辦人員到現場勘查，發現墓地已起掘完畢，表示這樣不合法。伊一直拜託臺北市承辦人員，表示何家祖先無法入塔，承辦人員看遺骸還在才開立等語，足見鄭茂宏主觀上明知臺北市殯葬處會到場勘查，且針對已起掘之墓地恐有拒絕核發起掘證明及依法裁罰之虞，而利用非法方式向向非墓地所在之五股區公墓所申請核發不實之起掘證明，使其獲取縮減核發程序節省支出成本，及規避遭墓地所在地臺北市政府裁罰之可能性，原審逕認鄭茂宏未獲有利益，尚有未洽。
⑵按行政事務複雜而多樣化，因人力、物力之侷限，何種行政
事務應於何時、如何或優先執行，有時無法逐一以法令規章定之，而須授權由公務員自由判斷。公務員於授權範圍內為裁量，因裁量不當而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，然若故意濫用其裁量，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，該裁量行為即該當於犯罪構成要件，具有可罰性。而所謂裁量之濫用，係指裁量之行使，抵觸授權之目的，或裁量時，為追求不當目的，或攙雜與事件無關之動機或因素，故應構成違法，此有最高法院101年度台上字第879號判決意旨可參。惟新北市政府民政局殯葬管理科科員李宗任於調查局詢問證稱：鄉鎮市公所受理申請起掘證明時，承辦人員要會同申請人家屬至現場勘查後拍照存證，確認該墓地確屬於往生者所有，核對無誤後，才會核發起掘許可證明等語（法務部調查局臺北市調查處卷㈠第49頁）；五股區公墓所前任所長詹榮順、張茂泉於偵查中均證稱渠等擔任五股區公墓所所長，當時陳世彬、周秋月2人即在該所工作，伊在任時便要求承辦人員均須至現場會勘後，再提出書面申請交予伊核章等語（前揭偵字第32140號卷第39、40頁），及張庭旺亦於審理中證述私下有跟員工提過起掘部分要現場會勘，公墓管理所幾個證明、起掘證明、埋葬證明及進塔證明都要進行現場會勘。依行政慣例，伊想一般管理員都會去看。起掘地點非五股，不會核發起掘證明等語，是陳世彬、周秋月均任職於五股區公墓所達10餘年之久，歷任所長 均程 指示承辦人員核發起掘證明前，必須進行現場會勘，確認起掘墓地地點，殊難推知渠等就起掘墓地地點查證事宜全然無知，況縱無明文規定賦予承辦人員核發起掘證明前承辦人員須至現場勘查之法律義務，承辦人固可本於行政措施選擇查證起掘墓地地點，亦非表示渠等可濫用行政裁量權限，未經查證逕行核發起掘證明，擾亂殯葬管理秩序，再佐以卷附新北市政府民政局回覆臺灣新北地方法院函文（發文日期
100年7月1日:發文字號北民生字第0000000000號）、內政部92年1月15日台內字民第0000000000號函示，有關民眾申請濫葬起掘遷葬，當地鄉（鎮、市）公所可否核發起掘許可證明疑義，基於解決問題立場及便民原則，於查證屬實後，本諸於職權逕行核發，足知主管機關固基於便民及鼓勵遷葬政策對於違規濫葬之墓主，經查證屬實後，本諸於職權逕行核發起掘證明，而陳世彬、周秋月均稱依據申請檢附之照片及業者供述確認墓地地點，惟卷附起掘前、中、後照片無任何可得知悉墓地地點之標註，無法作為查證屬實之依據。又業者鄭茂宏已自承選擇五股區公墓所申請起掘證明，係因該所核發速度快，不會到現場會勘，顯見鄭茂宏藉此方式規避墓地所在主管機關會勘查證已屬常態，況鄭茂宏與陳世彬、周秋月因長期申辦殯葬業務或居住鄰近而相識，難謂渠等就鄭茂宏上開非法行為，絲毫一無所知，陳世彬、周秋月所為顯悖於常情，原審未審酌上情，逕認陳世彬、周秋月所為應僅係行政疏失或怠惰之不當行為，雖有可議之處，惟尚不能遽此即逕認渠等即有公務員圖利之犯意，實有認定事實違背經驗法則之違誤。
⑶張庭旺於本署99年10月19日偵查中供述有要求管理員至現場
會勘。依行政慣例，伊想一般管理員都會去看。王星舟案件鄭茂宏前往公墓所申請起掘證明，陳世彬有詢問文書認證及王寧寰拿海協會證明文件，可否代替身分證等相關問題，伊表示可以。有詢問陳世彬墓地地點，陳世彬表示這件在五股西雲寺旁邊，伊如果知悉陳世彬未前往現場勘查及墓地位置不在五股，不會核發等語（前揭第5173號卷第182頁至第186頁），與陳世彬於99年3月2日調詢及本署於98年10月15日偵查訊問皆稱：王星舟案件係鄭茂宏於98年5月8日前往五股區公墓所申請起掘證明，當時所長即張庭旺在場，有請教所長如何處理，所長表示大陸證件可以，伊始開立起掘證明。鄭茂宏檢附文件有墳墓起掘前、中、後照片，伊僅書面審查未至現場勘查等語（前揭他字第4478號卷第64、65頁；法務部調查局臺北市調查處墳墓遷葬不法案證據卷㈡），足認張庭旺於鄭茂宏前往五股區公墓所申請起掘證明之際在場，且承辦人員陳世彬尚詢問張庭旺該案如何處理，衡情張庭旺身為所長，就下屬詢問有疑義之案件，於具體指示承辦作為之前，理當閱覽該案件資料，方可指示後續處理方式，則本案鄭茂宏申請之際已檢附起掘前、中、後照片，張庭旺復自承有要求承辦人前往墓地現場會勘，且曾詢問陳世彬確認墓地位置，益徵其就核發起掘證明前墓地位置相當重視，是張庭旺豈有不知王星舟之墓地已起掘完畢之理，甚於未確認王星舟墓地位置之前，逕自核發起掘證明。又陳世彬於核發起掘證明前，是否有告知張庭旺王星舟墓地位置在五股西雲寺旁邊，致張庭旺信賴墓地所在為五股轄區，核發起掘證明一事，張庭旺、陳世彬所言顯有出入，應查證王星舟之墓地起掘證明核發前，張庭旺、陳世彬確認墓地所在點之詳情，以辯明渠等所言為實，原審未查即認張庭旺、陳世彬前開辯解可信，亦有應調查之證據而未調查之違誤。
⒊陳世彬、周秋月公務員登載不實罪嫌之部分：
陳世彬於101年5月8日原審審理中供稱王星舟這件鄭茂宏8月
8日申請，伊習慣延後填寫發文日期為5月11日，等所長裁決後再發文，所長11日沒上山，審查日期始為5月12日，無事先核發起掘證明，事後核章之情形，然周秋月於同日審理中卻稱王星舟起掘證明於5月8日下午或隔天，伊交給鄭茂宏。核發起掘證明係伊寫一寫，申請人自己拿取，無發文或通知紀錄等語，渠等就核發起掘證明之流程及王星舟之墓地起掘證明核發、領取等過程所言顯有極大差異，果王星舟之起掘證明無預先核發起掘證明，事後核章情形，張庭旺既然於
5月12日始核章，何以周秋月5月8日下午或隔天即5月9日已交付王星舟之起掘證明予鄭茂宏收受，況王星舟之起掘證明，如為陳世彬所言，係經張庭旺5月12日核章後始以發文方式核發，竟無任何發文或交付領取相關紀錄，是陳世彬上開辯詞顯然無據且悖於常情，自無可採。又原審認五股區公墓所起掘證明書核發之流程係承辦人員預先開立後，始交公墓所所長審核，起掘證明書「發文日期」欄位之日期由承辦人員預先填寫，陳世彬、周秋月填寫起掘證明書之發文日期無從得知公墓所所長到所辦公時間，始產生發文日期與審核日期不同情形，惟起掘證明核發流程如為陳世彬所言無事先核發之情形，均係經所長核准後始核發，實無由承辦人員預先填寫起掘證明書上「發文日期」之必要，自可依循正常程序經所長核准後，再由承辦人員填寫起掘證明書上「發文日期」，是五股區公墓所核發之起掘證明書，顯然係承辦人員逕自填寫起掘證明書上不實之「發文日期」，於所長尚未核准前即核發並交付申請人，陳世彬、周秋月於填載本案起掘證明書上「發文日期」之際，渠等確實知悉起掘證明書未經所長核准，仍逕自填載不實發文日期於起掘證明書。另觀諸王寧寰名義起掘證明申請日期98年5月8日、起掘證明書發文日期為98年5月11日、申請書核准日期為98年5月12日；高水發名義起掘證明書發文日期為97年5月23日，同文件上竟載依據高水發97年5月22日申請書辦理，然該件高水發名義申請書所載之申請日期竟載97年5月23日；陳查某名義起掘證明發文日期98年1月14日，而該件陳查某名義申請書申請日期為98年1月12日、核准日期竟載98年1月19日；何溫和名義起掘證明發文日期98年4月16日，而該件何溫和名義申請書申請日期為98年4月15日、核准日期竟載98年4月21日，則上開起掘證明申請書、起掘證明申請日期、發文日期、核准日期差異甚大，益徵上開案件由五股區公墓所核發之起掘證明，核發流程確實係由承辦人員即陳世彬、周秋月事先填載不實日期，於所長未核准前逕自核發，再由所長事後於申請書上核章，是原審認五股鄉公墓所核發起掘證明流程，前提事實實有誤認，則原判決上開論述顯與卷證資料不符，前提事實既已認定錯誤，上開判決理由逕自推論「陳世彬、周秋月在填寫起掘證明書之發文日期，會發生與所長核准日期有所不同，且在起掘證明書日期核准之前，即屬上開起掘證明書核發流程必然之結果，難認陳世彬、周秋月等人有明知起掘證明書尚未核准，仍填寫不實發文日期之情」，顯有判決理由矛盾之違法云云。
(五)惟查：⒈鄭茂宏固以承攬墓園整修、打掃墓園、為往生者辦理起掘、
洗骨、撿骨、火化及入塔等事宜為業，惟申請起掘證明書，依制式起掘證明申請書所載，其起掘申請人欄上應記載往生者之家屬，並非承攬人，鄭茂宏係為往生者家屬代填起掘證明申請書，則填載起掘證明申請書，並非其承攬業務之內容，該申請書之填載縱屬其遷葬流程之一，且與承攬殯葬業務有密切關係，仍非其業務上作成之文書，內容縱有不實，亦不得遽以刑法第215條相繩。又按，刑法第214條所為使公務員登載不實事項於公文書罪，須經他人之聲明或申報，公務員即有登載義務，並依其所為之聲明予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為時值之審查，以判斷其真實與否，使得為一定之記載，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判決意旨參照）。查往生者家屬提出起掘證明申請書，向五股區公墓所申請核發起掘證明書，五股區公墓所依行政慣例會赴起掘現場勘查，並就申請書所附之起掘前、中、後照片及有關身份文件予以審查，經審查無訛後始核發起掘證明書，業經張庭旺、陳世彬、周秋月陳稱無訛，互核相符，則張庭旺等對於起掘證明申請書尚須實質審查，而非一申請者即予登載，依上開判決意旨，鄭茂鄭茂宏上開填載不實申請書之行為，亦不構成刑法第214條之使公務員登載不實罪。
⒉張庭旺、陳世彬、周秋月被訴圖利部分，其中：
⑴鄭茂宏固坦承五股區申請起掘證明書，其承辦人無庸到場勘
查，且時間較短，臺北市市區申請起掘證明書，需現場勘查，時間較長，為節省支出成本，乃避臺北市區而就新北市五股區。惟鄭茂宏填載不實起掘地之申請書，尚不構成業務上登載不實罪，理由已見前述；而圖利罪以行為人對於主管、監督或非主管、監督之事務直接或間接圖使其他私人獲得不法例益之意圖為其主觀犯罪構成要件，不以私人能否或果否取得不法利益為必要，張庭旺、陳世彬、周秋月依循舊例未至現場勘查即以書面審查核發給起掘證明，自始並無圖利之主觀犯意，已如前述。則鄭茂宏有否獲得不法利益，核與張庭旺、陳世彬、周秋月是否圖利無涉，自不得以鄭茂宏可能獲得節省支出成本之不法利益可能性逕論張庭旺、陳世彬、周秋月有圖利之主觀犯意。
⑵李宗任、詹榮順、 張茂全 、張庭旺固均證以核發起掘證明書
前宜勘查現場以核實。惟現無法令課以承辦人必須於核發前應到現場勘查之義務，亦見前述，則張庭旺、陳世彬、周秋月本於其行政裁量權，未於核發起掘證明書前到現場勘查，逕以書面審查核發，其間倘有不實，亦僅屬行政疏失或怠惰，既查無證據足證其明知違背法規、命令而直接或間接圖利，自難以其等有上開疏失、怠惰逕為推論其違背法令圖利他人。
⑶張庭旺於偵查中證以其曾回答陳世彬有關起掘證明書核發等
問題，且若知陳世彬未至現場勘查即不與核發等語；陳世彬於調查局亦陳稱其詢及王星舟案件起掘證明書等問題，其乃以書面審查而未至現場勘查等情。惟核發起掘證明書前宜前往現場勘查俾核實發給，而實際運作之慣例上，並非以現場勘查為必要，理由已見前述，承辦人未至現場勘查，因非現行法令所不許，承辦人及核發人未實際至現場勘查而以書面審查，尚非明知違背法令而未至現場勘查，張庭旺與陳世彬上開陳述，在乏其他證據足證彼等有圖利之主觀犯意下，尚難遽以圖利罪相繩。
⒊五股區公墓所起掘證明書核發之流程，乃承辦人員預設發文
日期後再交由公墓所所長填核准日期審核，從而起掘證明申請日期，並無故意填載不實情形，自難以上開日期不同，即率論承辦人陳世彬、周秋月有公務員登載不實之犯行。
六、綜上所述，本案張庭旺、陳世彬、周秋月、鄭茂宏所辯縱使不能舉證證明為真實，因其4人無自證其等無罪之義務，其等4人犯罪仍應以證據證明之，公訴人所舉上述證據均不足證明其等4人有起訴之犯行。此外，復查無其他證據足證被告4人確有公訴人起訴之犯行，揆諸首揭判例意旨及說明，本案被告4人均屬犯罪不能證明。
七、原審以被告4人犯罪均屬不能證明，皆為無罪之諭知。認事用法，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國102年6月25日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官江振義法官許文章以上正本證明與原本無異。
檢察官就貪污治罪條例部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官范家瑜中華民國102年6月25日