裁判字號：臺灣屏東地方法院103年訴字第275號民事判決
裁判日期：民國104年04月16日
裁判案由：請求侵權行為損害賠償
臺灣屏東地方法院民事判決103年度訴字第275號原告 張金榮 訴訟代理人 薛西全 律師
劉妍孝 律師被告湛藍國際工程有限公司法定代理人 吳竺陵 訴訟代理人 王芊智 律師
蔡錫欽 律師被告 陳金良 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國104年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告陳金良經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。又原告於103年8月12日具狀（卷84頁原告準備狀理由第5項）依勞工保險條例（下稱勞保條例）第72條規定，追加請求被告負未辦理投保所受損害之事，核該當民事訴訟法第255條第1項第7款規定，所謂不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，故本院認應准許之，先此敘明。
二、原告主張：㈠訴外人 佳和 營造有限公司（下稱佳和公司）於99年12月6日
因承攬交通部公路總局第三區養護工程處發包之台9線481K＋177~482K＋460（舊樁號468K＋177~468K＋860）路基路面拓寬工程（下稱該拓寬工程），而將其中「截水溝」、「植生坡面整理及立體網鋪設定」、「掛網植生噴植」等3項工程（下稱系爭工程）轉包予被告湛藍國際工程有限公司（下稱被告公司）承作，故伊經被告公司系爭工程工地主任陳金良介紹，於100年11月1日受被告公司僱用聽命於被告陳金良，負責在工地現場拍攝施工進度照片供陳金良掌握工程進度、管理工程材料及人員協調聯絡，以利後續請款等工程介面或前置工作，月薪新台幣（下同）4萬8000元，故被告公司為伊之僱用人，除應負責為伊辦理加入勞工保險外，被告公司及其工地主任被告陳金良，依勞工安全衛生法（102年7月3日改為職業安全衛生法，下稱職安法）第5條規定，均有身為雇主之設置護欄等維護工地安全，以防伊墜落之義務。嗣101年1月16日伊在該拓寬工程舊樁號468K＋273處（下稱事故處）工地現場執行職務時，因被告公司及其工地主任被告陳金良均怠於依職安法規定設置防止墜落等必要安全設備，以及未善盡監督與維持現場工作環境安全之義務，致伊在工地對佳和公司施作完畢之邊地回填工程進行拍照，用以掌握佳和公司回填是否確實之系爭工程前置或介面作業時，不慎摔落在事故處疏未加護蓋之集水井內，致受有腰椎第一節壓迫性骨折併骨髓損傷（下稱腰椎傷害）之職業傷害，可見被告公司及陳金良之疏失均為造成伊腰椎傷害之共同原因，應負民法第185條規定之共同侵權行為損害賠償責任、勞動基準法第59條規定之職災補償責任，以及勞保條例第72條規定未為伊辦理勞工保險所受之損失責任。
㈡為此，依民法侵權行為規定，請求被告公司及陳金良連帶給
付伊①勞動能力損失338萬8126元：依勞基法第54條所定之強制退休年齡65歲為據，伊受腰椎傷害時為40歲，尚可工作24年餘，按勞工保險失能給付標準第三條附表失能項目8-1脊柱遺存顯著畸形或顯著運動失能者，伊該當失能等級為第
7級，照勞工保險失能給付標準第5條各等級給付標準之日數，計算減少勞動能力之比例，第7等級者減少勞動能力為
36.66%（即440/1200×100%），以此計算伊於損害發生後至退休時減少勞動能力之損害額，並依霍夫曼式計算法扣除中間利息後，為338萬8126元（即48000×36.66%×12×16.0000000）、②精神慰撫金50萬元、③一個月不能工作之收入損失4萬8000元；依勞保條例第72條規定，請求④失能賠償96萬5580元：伊受有職業災害，造成腰椎傷害，已達失能等級第7級，依勞工保險條例第54條第1項、勞工保險失能給付標準第1條、第5條第1項、第6條第1項等規定，參照修正勞工保險投保薪資分級表依日投保薪資1463元、給付日數440日及增給百分之50計算，伊得請求失能補償費96萬5580元（即1463元×440日×150%＝965580）；及⑤職災補償99萬8580元：依勞基法第59條第3款規定伊經治療後身體遺存殘廢，應給付殘廢補償99萬8580元，以及㈥職業傷害補助
3萬730元（43900×70%），合計593萬1016元。㈢爰聲明：被告公司及陳金良應連帶給付原告593萬1016元，
及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、被告（湛藍）公司則以：系爭工程是被告陳金良向伊公司借牌去向佳和公司轉承包，而原告係被告陳金良所僱用，與伊公司間並無任何指揮監督之僱傭關係存在。原告固於事故處工地現場摔入集水井受腰椎傷害，惟當時該處仍屬伊上包佳和公司施工中之工地，伊公司尚未接獲佳和公司通知入場進行施作系爭工程，當非伊公司所能管理、支配，自不發生職安法所規定雇主應設置安全設施之注意義務，且伊公司亦非監工單位，並無違反何義務之過失可言，更遑論有何違反保護他人之法律而構成侵權行為之舉。其次，伊或被告陳金良從未指示原告在伊公司系爭工程施作前，進入工地內拍攝上包佳和公司之回填工程照片，根本無從防免起，顯難認有過失，況原告是因指揮佳和公司怪手司機時不慎摔傷，又不在伊公司或陳金良有關勞務實施之危險控制範圍，既非因執行職務所致，自不構成職業災害。且原告已有農保，並不能再重覆加入勞保，而伊公司所屬勞工又未達5人以上，本無為原告辦理投保之義務，亦不發生勞保條例規定之賠償損害責任。退步言，原告遲至103年8月12日始請求伊公司賠償未投保之侵權行為損害，亦已罹於2年時效而消滅，伊得拒絕原告此請求等語置辯。求駁回原告之訴。
四、不爭執事實㈠佳和公司於99年12月6日承攬交通部公路總局第三區養護工
程處發包之該拓寬工程，並將其中之系爭工程轉包予由被告陳金良所借用被告公司之名義承作（卷202頁發包契約書），而由被告陳金良擔任系爭工程工地主任。而佳和公司（工地主任 劉育琛 ，見下述）與其下包之被告公司是分開各自施作工程，而非共同施作。
㈡原告於101年1月16日在該拓寬工程之事故處摔落集水井內
，致受有腰椎傷害（卷22頁診斷證明書），該處工程在被告公司上包佳和公司承攬之工項內，當時被告公司尚未被通知進入現場施作系爭工程。為此腰椎傷害之事，原告與佳和公司於102年9月14日達成和解契約，獲佳和公司給付53萬元和解金，被告陳金良亦給付原告醫療費用約2萬元。
㈢原告因受有腰椎傷害事故，對佳和公司負責人 劉吉祥 、被告
公司負責人吳竺陵及被告陳金良提起業務過失傷害罪之告訴，分經檢察官不起訴及駁回再議確定（本院檢察署檢察官10
2年度調偵字第413、414號不起訴處分書及卷71-76頁台灣高等法院高雄分院檢察署103年上聲議字第144號駁回再議處分書）。
㈣原告之前曾加入勞保，之後（89年6月8日）退保參加農保迄今（卷附證件存置袋內之投保資料表）。
五、本院判斷：㈠原告之雇主為被告公司：
查被告陳金良係借被告公司名義（借牌）向佳和工程承攬該拓寬工程中之系爭工程，為被告公司所自承，觀其與佳和公司之工程契約第9條前段（卷205頁工程發包契約）規定，其必須親自或調派富有工程經驗之代表人負責常駐工地，代表其履行一切責任，負責督率施工，所派工人之管理，亦均由其負責等語，加佐證其亦因此將諸多報酬匯入原告指定之 張孝欣 （原告姪女）陽信銀行帳戶（卷171-173頁），並無爭執，反而被告陳金良並無支付任何代價予原告，顯見原告確是為被告公司所僱派之工人，至被告陳金良是被告公司派駐現場督率之工地主任，而非原告之雇主至明。所以最高法院認出借營業名義者仍係與第三人成立承攬法律關係之當事人，本諸對於勞動者及交易安全之保護，應認出名承攬之名義人與實際從事該承攬工作之工作者，具有選任、服勞務及監督關係，與僱傭無殊（102年度台上字第627號判決要旨參照），其見解實與本件相同。被告公司既認被告陳金良是其系爭工程工地主任，所以非其下包，又謂陳金良是原告之本件雇主，前後矛盾，自不可採。
㈡被告公司及被告陳金良並無過失侵權行為責任：
佳和公司與被告公司，就該拓寬工程是分開各自施作，而原告進入佳和公司工程進行中之事故處，不慎摔落該處集水井時，當時被告公司之系爭工程尚未被其上包佳和公司通知進行施作，故暫置被告公司是否為原告之雇主爭執於不論，被告亦無職安法所規定雇主應負安全維護之設置義務，絕無疑義。則原告認為其雇主被告公司與系爭工程工地主任被告陳金良均有維護，以免原告摔落集水井之義務，仍尚未發生，可以斷定。也因此故，於是檢察官對被告公司負責人吳竺陵及被告陳金良為不起訴處分確定在案。故原告始終堅認被告公司及其工地主任被告陳金良，均有為此集水井設置維護安全設備之義務，確屬無據。而既然被告公司及陳金良無此義務，自無構成過失侵權行為之可能，無待多論。
㈢原告所受之腰椎傷害，非屬職業災害：
⒈原告對被告公司負責人吳竺陵、本件被告陳金良及佳和公司
負責人劉吉祥等人提起業務過失傷害案件偵查中（偵查卷影本均外放）之101年8月7日自承：「（檢察官問：事故是如何發生？）我在現場監工，當時我在指揮怪手，後退時不小心跌入集水井內」、同年10月11日謂：「（為何進入該工地？）是佳和的 劉先先 之前有跟我說如果之後要做回填工程時，要我去現場拍照。因我常常在工地裡拍照，我知道當天要回填，所以我就去拍了」「（要去拍前，有無跟陳金良或其他人講？）沒有，因為那是我日常的工作，我就直接去拍了」「（為什麼要進去拍，不能在外面拍？），我當天進去不是為了要拍照，是劉先生有說他們在回填時，麻煩我去注意回填的工作，因為我之前跟他們反應說他們回填的不好，會影響工作。」、102年3月7日又謂：「（那天你去現場做什麼？）我是去那裡拍照，並看回填的工作有無做好，我沒有權限去指揮怪手。」「（是誰請你去現場拍照？）是湛藍公司的陳金良他要我去那裡拍照證明有施工，是為了後續請款要用的」「…佳和公司之前有人跟我說請我注意一下回填工程回填的土量等事務，避免日後有糾紛，所以我才會去那邊拍照，我也順便去看他們回填的土量是否足夠。」、10
2年7月4日再陳：「（101年1月16日事發當時，你究意在工地做什麼事？是指揮怪手，還是到工地現場拍照？）看怪手回填的東西，我要順便拍照，我是順便幫怪手司機看他回填檔土牆後面的東西。」「（佳和公司沒有雇請你，你為何要指揮佳和公司的怪手？）我沒有指揮，是佳和公司的劉育琛跟我說請我要注意一下。是之前別地方的擋土牆沒有回填的很好，所以怪手施工的時候我自己會注意怪手回填的狀況，免得沒有回填好造成之後施作工程的麻煩。」等供詞綜合以觀，不外原告是常去工地現場拍照，於是事發當天亦進入工地拍照，但其進入游走於正值佳和公司負責之工地事故處現場，因看或指揮怪手之回填工作時，不小心摔落工地內集水井致受腰椎傷害之事實，堪以確定。
⒉問題是上揭為拍照進入工地現場之行為，能否認為與其受僱
被告公司在系爭工程之業務有關，該當所僱之執行職務行為。因原告是聽命於被告公司工地主任即被告陳金良，乃斟酌原告於偵查中謂：「（在上開地點摔落之前，湛藍公司是否有施作過其他掛網植生噴植、地面整理及立體網舖設等工程，而由你在現場拍照？）沒有」「（究竟是誰要你在事發當天到現場拍照？）當天沒有人請我過去拍照，但那是我平常工作，有新的地方就必需要過去拍照」，以及隨後被告公司系爭工程之工地主任被告陳金良所述：「（究竟有無請告訴人在佳和公司回填工程完工時，在現場拍照？先前告訴人有無在類似之場所拍過照？）沒有」等語對照以觀，被告陳金良之前於被告公司承攬類似系爭工程時，未曾要求原告為被告公司之類似工程進行拍照，且更無指示要原告進入為佳和公司拍照，則其進入工地後之行為，不論是為拍照或正指揮怪手而摔落，在無其他證明下，既然被告公司之系爭工程，尚未經其上包佳和公司通知進場施作，逕要認此行為與被告公司為轉承攬系爭工程（「截水溝」、「植生坡面整理及立體網鋪設定」、「掛網植生噴植」等），而僱用原告所應執行之職務有關連性，明顯牽強，確屬乏據，不可採信。至於是否因佳和公司工地主任劉育琛要當時在場之原告，既常在工地拍照，就順便注意一下佳和公司怪手的回填工作，致原告於指揮怪手或拍照行為時不慎摔傷，所生法律責任對象究竟應針對何人，是佳和公司，抑或者其他人？雖佳和公司因此已給付53萬元和解金予原告，加上被告陳金良亦給付醫藥費2萬元在案，但因與本件系爭工程之業務執行無關，自不再討論範圍內。
⒊綜上，原告進入佳和工地而在事故處摔落集水井致腰椎傷害
之事，顯然與被告公司承攬之系爭工程業務執行毫無因果關係，根本無執行業務之起因性及遂行性質，況又不在被告公司系爭工程施作現場發生，不可能是為系爭工程之業務拍照（在佳和工地拍照與被告公司之系爭工程施作及後續請款何關？其必要性為何？），當然不在被告公司依勞基法第59條規定，因職執行業務所生事故之補償範圍。故原告主張其摔落致腰椎傷害，為被告公司系爭工程業務有關之職業災害，自不可採。至於原告主張其為拍照而進入工地，正是屬被告公司之系爭工程與上包佳和公司工程間之「介面或前置」工作，仍屬執行職務範圍，被告公司仍應負責，一如前述，並不能證明是被告公司或工地主任被告陳金良所指派，為系爭工程之業務執行而去，則原告為所謂「介面或前置工作」所提出之解釋，指出原告與劉育琛（佳和公司工地主任）溝通後，於事發當日到現場監督並輔助佳和公司施作回填工程，係為利於被告公司入場施作系爭工程前之「準備行為」（或有利於被告公司系爭工程之後續請款），自屬依職務而為被告公司系爭工程作業活動或為雇主所期待之行為等語（卷11
8頁原告準備書狀㈡），實無從理解，尚難採信。㈣雇主被告公司，只負責為原告投保勞工保險之職業災害保險
一項，但因無職業災害發生，不生應保而未保之損失賠償請求問題；況此請求權亦已罹時效而消滅：
⒈依農民健康保險條例第6條第2項規定，已參加農保之被保
險人再參加軍、公教、勞保者，應自農保退保，但僅再參加勞保職業災害保險，不在此限。其立法理由指出，為避免參加本保險（農保）者同時參加軍人保險、公教人員保險或勞工保險，並為保障僅再參加勞工保險職業災害保險之本保險被保險人加保權益，爰增此第2項，僅限於一定情形始得重複加保，旨在於避免同一人同時享有二種以上之社會保險。準此，原告既已加入農保，如從事勞動工作，頂多只能認定其僱主應為其辦理加入勞工保險中之職業災害保險一項，理由其實是因依同條例第2條規定，農保之保險事故，分為生育、傷害、疾病、身心障礙及死亡五種，而分別給與生育給付、醫療給付（含門診及住院）、身心障礙給付（遭受傷害或罹患疾病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，如身體遺存障害之殘廢）及喪葬津貼等，與勞保條例第2條規定，勞工保險分普通事故保險，含生育、傷病、失能（即殘廢給付，見97年8月13日立法理由，與上揭農保之身心障礙同義）、老年及死亡五種給付，以及職業災害保險，含傷病、醫療、失能及死亡四種給付，相互對照，彼此不同者，在於勞保多出農保者所沒有之職業災害保險給付。是故投保農保者從事勞動工作，依法其雇主僅應為其辦理投保勞保條例中之職災保險即可。原告認為其雖已加入農保，被告公司仍應為其辦理加入勞保，之後得擇一領取給付，與上開農保條例該規定不符，並無法律依據。而因原告所受腰椎傷害，並非屬職業災害，所以被告公司縱應而未為其辦勞保中之職災保險，對原告亦不生勞保條例該規定之損失請求問題。因此原告執其受有腰椎傷害，不申請農保相關給付，反而請求被告公司負該條例規定之損失賠償責任，於法無據。
⒉再者，投保單位（雇主）違反勞保條例規定，未為其所屬勞
工辦理投保（本件為職災保險）手續者，勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準（職災）賠償之規定，所謂應為所屬勞工辦理投保，為公法（社會法）上課予投保單位即雇主之法定強制義務，與民法第482條規定，稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之私法上僱傭契約之履行，一方給付報酬相對於他方服勞務，顯然無關。亦即不能謂為所屬勞工辦理勞工保險，係私法僱傭契約之附隨義務，而應是基於公法規定，屬保護他人（勞工）之法律規定而生之法定義務，方屬的論，與依私契約所衍伸是否誠信履行債務問題所涉之附隨契約義務無關。如違反此公法上義務，核與民法第
184條第2項，所謂違反保護他人之法律，致生損害於他人者，應負侵權行為損害賠償責任之規定相當，而不屬於債務不履行責任問題。因此退步言，依民法第197條第1項規定，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。故原告至103年
8月12日始具狀請求此損害賠償請求，距其101年1月16日受傷時即應知悉此項請求權，期間已超過2年，則被告公司抗辯縱原告縱有此請求權，其亦得拒絕履行，確屬的論。原告見解不同，認此私僱傭契約之債務不履行損害賠償請求，其時效為15年，本院不採。至於被告公司之所僱用人員，是否未超過5人以上，而無為其所屬勞工投保勞工保險之義務，雖與其負責人吳竺陵所述在系爭工程就有9-10人（卷87頁反面偵查訊問筆錄）之勞工，明顯不合，但如上所述，已無討論必要。
㈤末，原告主張因系爭工程受僱被告公司之每月薪資為4萬80
00元，及以所受腰椎傷害，該當勞工保險失能給付標準第三條附表失能項目8-1脊柱遺存顯著畸形或顯著運動失能者之第7級失能等級，是否能證明，自無再論述必要。
六、綜上，原告所受腰椎傷害，因非被告公司及陳金良有何違反注意義務之過失所致，無因果關係，均不構成侵權行為；且此傷害又屬非職業災害，亦不生是否得依勞保條例第72條規定之應投保職災保險而未投保之損失賠償請求問題，更別論亦已罹時效而消滅，被告公司亦得拒絕履行。從而，原告依侵權行為、勞基法第59條（職災補償）及勞保條例第72條等規定，一併請求侵權行為之損害含勞動能力損失388萬8126元、精神慰無金50萬元、一個月不能工作損失4萬8000元，職災補償99萬8580元，以及應投保而未投保之職災給付3萬
730元、失能給付96萬5580元，合計593萬1016元，並加付法定遲延利息，均無理由，應予駁回。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條規定，判決如主文。
中華民國104年4月16日
民事第三庭法官藍家慶正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年4月16日
書記官郭松菊