臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第2165號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2165號刑事判決

裁判日期：民國96年09月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2165號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第841號中華民國96年7月5日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第5502號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案塑膠袋裝之海洛因壹包及該包裝塑膠袋壹個（淨重零點參捌公克、空包裝總重零點玖捌公克），均沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案塑膠袋裝之海洛因壹包及該包裝塑膠袋壹個（淨重零點參捌公克、空包裝總重零點玖捌公克），均沒收銷燬之。
犯罪事實
一、乙○○前於民國82年間因犯違反肅清煙毒條例及脫逃案件，經法院各判處有期徒刑3年6月及7月，定應執行刑有期徒刑3年10月確定；復於82年間因犯竊盜及違反麻醉藥品管理條例等三案件，經法院各判處有期徒刑2年10月、8月及4月，合併定應執行刑有期徒刑3年6月確定，入獄執行，於85年1月26日假釋出監，嗣經撤銷假釋，復入獄執行殘刑，於91年3月
6日假釋出監，又於91年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑8月確定，又經撤銷前案假釋，各案經接續執行，於94年2月7日縮刑期滿執行完畢。而其前於91年間所犯施用毒品案件，並經依原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年4月28日執行完畢釋放。詎乙○○不知悔改，起意施用第一級毒品海洛因，而於95年11月8日中午12時許，在臺中市上石國小附近，以將海洛因攙入在香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；又另起意施用第二級毒品甲基安非他命，而於95年11月5或6日間，在其臺中縣○里鄉○○村○○路○○號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤使成氣體予以吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於95年11月8日下午5時20分許，在臺中市西屯區湳仔巷九弄2號前為警查獲，並扣得其甫於當日向綽號「 阿賓 」購買，未施用完盡之塑膠袋裝海洛因1包（淨重
0.38公克、空包裝總重0.98公克）。
二、案經臺中市警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於上開犯罪事實坦承不諱。經查：被告於95年11月28日為警採集之尿液經送檢驗結果，確呈嗎啡（海洛因進入體內經代謝後呈嗎啡反應）及甲基安非他命陽性反應，有卷附警製之尿液代號真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1份可稽（見95年度偵字第5502號偵查卷第13~14頁），而扣案塑膠袋裝之海洛因1包（淨重0.38公克、空包裝總重
0.98公克），並經法務部調查局鑑定屬實，有該局95年12月31日調科壹字第09523053230號鑑定書一份在卷可按（見偵查卷第9頁）。衡之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命進入體內，經代謝後，可自施用者在96小時內所排出之尿液檢測得悉，堪認被告自白其分別於95年11月8日中午12時許及同月5或6日間有施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命各1次乙節，核與事實相符，足以採取。次查被告曾於91年間因施用毒品案件，經依原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年4月28日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可憑。被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本案施用第1、2級毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，自應追訴其刑事責任。綜上所述，被告犯行事證明確，足以認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第
一、二級毒品之際，分別持有各該毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，分別觸犯構成要件不同之罪名，應予分論併罰。公訴人於原審審理時雖擴張起訴事實，認被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，除95年11月8日中午12時有施用第一級毒品海洛因1次之犯行外，尚自95年8、9月間起至同年11月8日中午12時之前止，有多次施用第一級毒品海洛因之行為，且於95年11月
5、6日間，除已起訴之施用第二級毒品甲基安非他命1次，另有1次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，因認被告上開此部分犯行，亦分別涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪嫌云云。惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例及85年度臺上字第664號判決意旨參照）。本案檢察官認被告除前揭本院認定成立犯罪之事實外，尚有其他上開施用第一級毒品海洛因多次及第二級毒品甲基安非他1次之犯行，固以被告之自白及其尿液檢驗報告及扣案之海洛因為論據。然依受檢驗人之尿液檢驗呈陽性反應，僅能憑認其在採尿送檢前96小時內有施用毒品
1次之行為，並無從證明有他次施用之情事。因此被告於95年11月8日為警所採集之尿液經檢驗雖呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，僅足證被告自白其分別於95年11月8日中午12時許及95年11月5或6日間，施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命各1次犯行為真實。而扣案之海洛因1包係被告於95年11月8日中午12時12分甫向綽號「阿賓」者買得等情，亦據被告於警詢時供明在卷（見中分六警偵字第0950053349號警卷第11頁）。是以扣案之海洛因1包及上開被告之尿液檢驗報告，尚不能據以證明被告除上開經本院認定之施用第一、二級毒品之行為事實外，確有其他多次施用第一級毒品海洛因及另施用第二級毒品甲基安非他命之情事，依「罪證有疑，為有利於被告認定」之證據原則，自難僅憑被告之自白及扣案之海洛因暨被告之尿液檢驗報告，遽認被告尚有檢察官上開所指其他施用第一、二級毒品之犯行。是被告此部分被訴施用第一、二級毒品犯行，自屬不能證明，因檢察官認被告此部分施用第一、二級毒品之行為各與前揭論罪科刑之施用第一、二級毒品犯行間，有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又查被告於82年間因犯違反肅清煙毒條例及脫逃案件，經法院各判處有期徒刑3年6月及7月，定應執行刑有期徒刑3年10月確定；復於82年間因犯竊盜及違反麻醉藥品管理條例等三案件，經法院各判處有期徒刑2年10月、8月及4月，合併定應執行刑有期徒刑3年6月確定，入獄執行，於85年1月26日假釋出監，嗣經撤銷假釋，復入獄執行殘刑，於91年3月6日假釋出監，又於91年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑8月確定，又經撤銷前案假釋，各案經接續執行，於94年2月7日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可憑，其於前案執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，所犯二罪均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，犯罪構成要件互殊，應分論併罰。原審判決認定被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審認定被告除上揭分別施用第一、二級毒品行為各
1次外，另有接連施用第一級毒品海洛因多次及施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，並依集合犯之概念，論以一罪，採證認事及適用法律原則，容欠允當。再被告本案犯罪之時間在中華民國96年4月24日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減刑之要件，原審不及適用上開罪犯減刑條例予以減刑，自有未洽。是以檢察官上訴指摘原審未就經移送併審之被告施用第一級毒品行為一併審判有欠妥當，雖為無理由。但本院認定被告所犯之施用第一、二級毒品之事實，其情節既輕於原審所認定者，則量刑允宜減低之，是以被告請求從輕量刑，難認無理由。從而，原審判決既有上開可議之處，自應予以撤銷改判。按施用毒品行為，除損及自身之健康外，其家庭及社會、國家俱受連累波及，誠不允輕忽施用毒品行為所衍生危害家庭及社會、國家之不利後果，而仍視同單純之自戕行為，更不能將施用毒品者與一般病人相擬，自應罰當其罪，始符合毒品危害防制條例第10條之立法旨意。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、手段、施用毒品所生之危害，犯後之態度等一切情狀，所犯二罪各量處如主文第2項所示之刑，並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，予以減刑二分之一，而依法定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。扣案塑膠袋裝之海洛因1包（淨重0.38公克、空包裝總重
0.98公克），係屬第一級毒品，而包裝之塑膠袋因無從將所沾黏之海洛因完全析離，應併認係第一級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之。
四、另臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理意旨（偵查案號：96年度毒偵字第3630號）略謂：被告除上揭經認定成立施用毒品犯行之事實外，尚基於施用第一級毒品之單一行為犯意，續自民國96年5月初起至同月25日下午6時許止，在臺中市○○路與梅川西路交岔口附近之公園內，復接續施用第一級毒品海洛因多次，嗣經警於96年5月25日晚間7時40分許查獲，因認被告此部分行為，亦涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，且與經起訴之施用第一級毒品海洛因犯行有集合犯之實質上一罪關係，依審判不可分之法理，爰移送併案審理云云。經查：檢察官移送併案意旨所指被告上開施用第一毒品海洛因之犯行，固據被告自白在卷，並有扣案之海洛因2小包可佐。惟按95年7月1日施行之修正刑法已刪除原56條之連續犯規定，而施用毒品罪，在刑法修正施行前，無論審判實務或學理論述，一向認為施用完畢，其犯罪即屬成立，基於概括犯意，多次施用同級毒品，認係成立連續犯，從未依集合犯概念，論處包括一罪之成例，則刑法連續犯規定刪除後，多次施用同級毒品，自應併合處罰（最高法院96年度臺上字第1195號判決及96年度第9次刑事庭會議決議參照）。是以被告上開為警查獲之各次施用毒品行為，實難認係基於同一犯意而為，應認其於前次經警查獲後，該次施用第一級毒品之犯意即已終止，其後之施用毒品行為，乃另起新犯意為之，方符認事用法之平。從而，檢察官上開移送併案審理之犯罪事實，難認係基於單一犯意而為之，不能認屬於實質上一罪。則檢察官認此部分與上開經判決罪刑之犯罪事實具有集合犯之實質上一罪關係，而聲請併案審理，不能准許，自應將此部分卷證退還檢察官另為適法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年9月26日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官蔡紹良上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許麗花中華民國96年9月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。