最高法院107年度台非字第99號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台非字第99號刑事判決

裁判日期：民國107年07月04日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決107年度台非字第99號上訴人最高檢察署檢察總長被告 陳明楷 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣屏東地方法院中華民國107年1月30日第一審確定簡易判決（107年度簡字第133號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度毒偵字第3381號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳明楷施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院釋字第181號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。二、經查，被告陳明楷前於（民國）105年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以106年度簡字第148號判決處有期徒刑4月確定，於106年7月11日發監執行，嗣於106年11月10日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、執行案件資料表在卷可稽。是被告於本件106年5月26日某時，所犯施用第二級毒品罪行，其上開106年度簡字第148號判決尚未執行，原審誤認已執行完畢而論被告以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑，揆之上揭說明，即有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。經查，本件被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院106年度簡字第148號判處有期徒刑4月確定，於106年7月11日發監執行，嗣於106年11月10日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、執行案件資料表等可稽。是被告於106年5月26日某時許，再犯本件施用第二級毒品罪，其上開前案尚未執行，即不構成累犯。原確定判決誤論以被告為累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑，依上說明，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如
主文。中華民國107年7月4日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳燦
法官李英勇法官朱瑞娟法官劉興浪法官何信慶本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年7月6日附錄所犯法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。