臺灣高等法院100年度上易字第2038號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第2038號刑事判決

裁判日期：民國103年12月30日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第2038號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告張瑋津選任辯護人黃育勳律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院97年度易字第198號，中華民國100年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第1547號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告張瑋津意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之概括犯意，於民國94年12月間，向告訴人 張亞中 佯稱將資金交其代為操作股票買賣保證獲利，且均以告訴人張亞中之名義進行，誘使告訴人張亞中誤信為真，陷於錯誤後，於95年1月2日匯款新臺幣（下同）250萬元至被告張瑋津之大眾商業銀行新生分行帳號000000000000號支票存款帳戶，嗣於95年1月4日，並在臺北市○○區○○路○○巷○號
6樓之被告張瑋津住處，由台證綜合證券股份有限公司（下簡稱台證證券） 北投 分公司營業員 郭展志 到場為告訴人張亞中開立帳號04073-1號之帳戶，同時簽立授權書，授權被告張瑋津代理告訴人張亞中處理股票買賣及股款交割等事宜。
未幾，被告張瑋津復向告訴人張亞中誆稱進場購買某檔股票必可獲利，並簽發附表1所示之支票12紙，作為獲利及投資款歸還之保證，誘使張亞中信以為真，陷於錯誤後，又於95年1月29日、95年2月14日匯款208萬元、206萬元至張瑋津之上開大眾商業銀行新生分行帳戶及台北國際商業銀行（已改名為永豐商業銀行）北投分行帳號0000000000000號帳戶，其間被告張瑋津多次向告訴人張亞中謊稱股票操作極為順利，又要求告訴人張亞中於95年5月17日，在臺北市○○區○○街○○巷○號之亞爵會館，由富邦綜合證券股份有限公司（下簡稱富邦證券）北投分公司經理 吳永仁 、襄理 林雅玫 為張亞中開立帳號7406-1號之帳戶，同時簽立授權書，授權被告張瑋津代理張亞中處理買賣股票及股款交割等事宜。詎被告張瑋津於95年6月16日突以電話告知告訴人張亞中不再為其投資股票，並刻意簽發票載發票日為94年5月1日如附表2所示面額共658萬元之支票2紙，以歸還投資款項為詞，透過不知情之友人 曹士剛 （已歿）交予告訴人張亞中，換還附表1編號5至12所示之支票8紙，嗣張亞中提示附表2之支票，竟因票載發票日94年5月1日迄今已逾1年以致無法兌現，且告訴人張亞中事後調閱上開證券集保帳戶及股款交割帳戶，亦發現無任何股票買賣及款項匯入交割之交易紀錄，至此方知受騙。因認被告張瑋津涉有連續犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。因告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據以資審認。倘被害人之陳述無瑕疵，且就其他方面調查亦與事實相符，即足採為科刑之基礎。反之，其陳述尚有瑕疵，在未究明前，則不得採為論罪科刑之根據，否則難認為適法。最高法院52年臺上字第1300號及61年臺上字第3099號分別著有判例。再者，認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定。最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號分別著有判例。
三、公訴人認被告涉犯上開詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人之指述、證人郭展志、吳永仁、林雅玫、曹士剛之證詞、彰化商業銀行匯款申請書、大眾商業銀行支票存款存款單、彰化商業銀行匯款回條聯、台證證券開戶申請書及委任授權書、富邦證券開戶申請書及委任授權書、延崙環保服務股份有限公司（下稱延崙公司）股票正反面影本、被告在台證證券公司北投分公司有價證券交易明細、台證證券公司北投分公司96年5月24日第000000000000號函、告訴人之台證證券公司北投分公司有價證券交易明細、告訴人之富邦證券公司北投分公司有價證券交易明細、如附表1編號5至10之支票影本6紙、附表2之支票影本2紙為其主要論據。
四、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第
154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
五、訊據被告堅決否認有上開詐欺取財犯行，辯稱：原與告訴人為男女朋友關係，係告訴人主動匯款、要求代為操作股票買賣營利，且係告訴人以教授身分不宜出面為由，要求以被告名義買賣；而附表1之支票，係因告訴人以房屋貸款籌措股票買賣資金，幫忙償還房貸始開立支票以減輕告訴人負擔，並非保證告訴人投資股票之獲利；期間有為告訴人購買、操作鴻準公司股票、延崙公司股票100張，嗣因被告發覺告訴人另有女友，乃不願再為告訴人操作股票買賣，又告訴人遲遲不願對帳，反而提起本件訴訟等語。經查：
㈠告訴人分別於95年1月2日、95年1月29日各匯款250萬元
、208萬元予被告大眾商業銀行新生分行帳號000000000000號帳戶及於95年2月14日匯款206萬元予被告臺北國際商業銀行北投分行帳號0000000000000號帳戶，作為被告代其買賣股票之資金，告訴人並開立有台證證券公司帳戶（未完成銀行交割戶之手續）及富邦證券公司帳戶（並設立銀行交割戶），且於開立該2帳戶時均簽立授權書，授權被告代理告訴人處理買賣股票及股款交割等事宜等事實，為告訴人指述在卷，並為被告所是認，且有彰化商業銀行匯款申請書（見95年度他字第4031號卷第6頁）、大眾商業銀行支票存款存款單（見95年度他字第4031號卷第19頁）、彰化商業銀行匯款回條聯各1份（見95年度他字第4031號卷第20頁）、台證證券開戶契約書1份（見95年度他字第4031號卷第7至13頁）及富邦證券開戶契約書1份（見95年度他字第4031號偵查卷第21至31頁）在卷可稽，堪信為真。
㈡然告訴人指訴：被告保證所有股票買賣均以告訴人名義進行等情，業據被告否認，且：
1.依據卷附告訴人簽立之台證證券開戶契約書，所載之開戶日期、及其內客戶填寫資料等日期均記載為95年1月4日，均足認定告訴人開立台證證券帳戶之時間應為「95年1月4日」。惟告訴人第1筆匯款250萬元係於「95年1月
2日」，為告訴人開立前開台證證券公司帳戶之前2日，是告訴人係先交付金錢、後開立帳戶，則告訴人所指：被告係藉由開立證券帳戶之假象，匡稱股票交易均會在告訴人名義下進行，使告訴人陷於錯誤而交付金錢等情，自與現況不合。
2.告訴人明知設立之台證證券戶並無任何股票買賣乙節：⑴告訴人前曾開立宏遠證券股份有限公司（下稱宏遠公司
）證券帳戶及金鼎證券（現經併為群益證卷）帳戶，開戶時除開立證券戶外均開立有銀行交割戶，且均有交易紀錄等情，有宏遠公司100年5月18日陳報狀（原審卷六第90頁）、原審公務電話紀錄（見原審卷五第237頁、第239頁）及臺灣集中保管結算所股份有限公司100年4月26日保結他字第0000000000號函（見原審卷五第
204至206頁）在卷可稽，是告訴人當明知僅開立證券戶而未開立銀行交割戶，將無法在該證券戶內進行股票買賣等情。
⑵而告訴人於95年1月4日由證人郭展志辦理開立台證證
券公司帳戶，惟當日未完成銀行交割帳戶開立手續，嗣亦未補正手續以完成銀行交割戶之設立，致自始無法進行股票交易等情，有卷附台證證券公司北投分公司97年
4月3日000000000000號函（見原審卷一第93頁）可按；且經證人郭展志於偵查中具結供稱：「剛開始是張瑋津跟我說他要幫朋友開戶，說約在張瑋津家裡，當天就在他家開戶並完成手續，然後我將資料交給銀行，但隔天銀行告訴我有地方漏簽，就不能開戶。我只好通知雙方，要求補簽名，並徵詢張亞中漏簽部分要如何處理，是要直接去找他本人補簽或是交給張瑋津，由張瑋津再交給他本人，張亞中回答說他不懂，全權交給張瑋津處理，我後來就把東西交給張瑋津了，之後那些東西就沒有回來過了。」（見96年度偵字第1547號卷二第14頁）；可認告訴人明知自己自始至終均尚未完成股票交割戶設定。
⑶參之告訴人於開立台證證券公司帳戶後，非但未要求被
告將前所已匯250萬元現金匯回其銀行交割戶頭，以確保股票買賣均在其帳戶下為之，甚且其後95年1月29日、95年2月14日之208萬元、206萬元匯款亦均匯入被告帳戶，其中一筆更匯入被告買賣股票之銀行交割戶（此據95年度他字第4031號偵查卷第20頁所附彰化銀行匯款回條聯上所載匯入帳戶為被告臺北國際商銀北投分行0000000000000帳戶經查為證券帳戶即明，有永豐商業銀行北投分行100年4月20日永豐銀北投分行（100）字第00011號函附於原審卷五第207頁在卷可稽），是被告對於其交割帳戶內並無任何資金可供買賣股票等情，亦知之甚明。
⑷再參酌告訴人所簽立台證公司證券開戶契約書內由告訴
人親自載明通訊處為同告訴人戶籍地，每月之買賣對帳單須郵寄至告訴人所填寫之通訊處即告訴人所居住之戶籍地址（見95年度他字第4031號卷第8頁），而告訴人長久以來對未曾收到買賣對帳單乙事均毫無異議，是告訴人對於自己股票帳戶自始均無任何股票交易乙事亦了然於胸。
⑸準此，告訴人實已知悉伊所開立之台證證券公司帳戶不
能用以買賣股票，則指訴遭被告詐稱保證股票買賣在告訴人名義下操作云云即無法採信。
3.就富邦證券帳戶乙節言：⑴告訴人開立富邦證券帳戶之日期為「95年5月17日」，
與告訴人最後一筆匯款於被告之日期「95年2月14日」，二者間隔有3月之久，則設立富邦證券帳戶之行為與被告之匯款，如何可認二者存有關連？是告訴人指稱被告詐騙告訴人匯款所施用之詐術，即有可議。
⑵又就告訴人開立富邦公司證券帳戶情形言：證人即為告
訴人辦理富邦公司證券帳戶營業員林雅玫於原審審理中具結證稱：因被告之介紹，故開立 楊武雄 、曹士剛、告訴人之帳戶，並同時開立交割銀行帳戶，告訴人究竟是否為被告原本預期介紹之名單已經遺忘，但當日確實尚回公司再拿資料至現場等語（見原審卷一第204、205頁）；證人即當時為富邦公司經理吳永仁於原審審理時結證稱：原本被告僅欲介紹楊武雄、曹士剛開戶，並未預期告訴人會到場，因被告提及尚有朋友即告訴人，故又派人回去拿開戶資料等語（見原審卷一第198、199頁）；證人曹士剛則於偵查中具結證稱：前日與被告相約至亞爵會館開戶，除銀行、證券人員外，告訴人稍後方到場等語（見96年度偵字第1547號偵查卷二第8頁）。故上開三位在場證人均證述富邦證券帳戶開戶當日聚集原因並非僅為告訴人辦理富邦公司證券帳戶等情，互核一致，是難認告訴人指述開立富邦公司證券帳戶即是被告要用來詐取告訴人之詐術云云為可信，縱富邦公司帳戶內無任何股票買賣之交易紀錄，亦不足據以證明被告即有詐騙告訴人金錢之行為。
㈢就告訴人指述言：告訴人雖指稱：被告於95年1月26日開立
附表1所示之12張支票，作為獲利及投資款歸還保證，使告訴人相信，又於95年1月29日、95年2月7日，分別匯款20
8萬元及206萬元云云，惟告訴人就被告保證之投資獲利之基準乙節，卻無法提出說明（見原審卷一第248頁），細繹附表1編號8之支票金額為208萬元，編號12之支票金額為
250萬元，顯係針對告訴人第1、2筆匯款所為，則告訴人既謂被告開立附表1所示12紙支票之目的是為了作為取信於告訴人之獲利及投資款歸還保證，使告訴人再分別匯出208萬元及206萬元，則何以被告是反過去擔保告訴人已匯之第
1筆250萬元匯款及第2筆208萬元匯款之獲利，而獨漏第
3筆206萬元匯款之獲利保證？再由附表1所示之12張支票號碼、發票時間以觀，該12張支票均屬連號開立，另有關告訴人所指之第3筆匯款之206萬元支票（見95年度他字第4031號卷第18頁）不僅與之時間不同、號碼亦與之不相連，可認該206萬元支票係另外獨立開立，則既是與其中208萬元同為同時獲利之保證本金回款，為何獨立開立？又告訴人就被告所交付如附表1編號1至7及編號9至11支票所載票面金額之依據，於原審審理中指稱：「（問：為什麼有些支票是開8萬1859，有些是開4萬4468元？）有些是第一筆她（指被告）認為股票可以賺多少錢，有些是第二筆認為可以賺多少錢。譬如說，第一個她幫我買的股票，她在95年9月24日支票是208萬，這一天我可以把錢拿回來208萬元，我就可以拿去還銀行，所以後來的利息會減少了，就變成開4萬4468元。」（見原審卷一第243、244頁），既謂是被告所認為投資股票可得之獲利，然此獲利又係與向銀行貸款之利息相同，換言之，被告將無從自此股票投資中獲得任何利益，因為所謂之投資獲利已均作為償還銀行之貸款利息，告訴人上開指述被告 開立如 附表所示支票作為投資股票獲利及投資款歸還保證云云，實難憑信。
㈣就換票過程：
1.被告開立如附表2所示罹於時效支票2紙，由曹士剛代為交付告訴人以換回告訴人前所持有附表1編號5至12所示之支票8紙之事實，為被告所坦承，且核與證人曹士剛於偵查中證述之情節相符，復有卷附附表2之支票影本在卷可稽，足認為真實。
2.然告訴人係指述：被告突於95年6月16日以電話告知不再代操股票云云，則告訴人在此之前既認被告買賣股票均在告訴人帳戶下所為，於雙方代投資關係終止後，卻完全未對告訴人名義下之股票及交割銀行帳戶內資金應如何處理作一商討，亦未就投資關係結束後作一會算，反而以上開以票換票之方式來處理與被告間代投資關係終止之後續？
3.且如附表2支票2紙之總金額為658萬元，與告訴人原匯給被告之3筆匯款總和664萬元並不相同，又該2紙支票均記名付款案外人 宋素鳳 之禁止背書轉讓記名支票，則告訴人同意以其持有記名自己之支票交換如附表2禁止背書轉讓記名他人之支票，實令人匪夷所思。
4.是被告與告訴人間或有糾葛，又此部分事實發生之時間距告訴人最後1筆匯款予被告之時間，亦相隔有數月之久，不能僅因被告所開立交付被告如附表2所示支票已罹於時效，又上開部分事實發生之時間距告訴人最後1筆匯款予被告之時間，亦相隔有數月之久，即推論被告自始存有不法所有之意圖。
㈤雖告訴人另陳明：授權被告為股票買賣，因信任被告，並未
要求被告報告投資情形云云（見原審卷一第245頁），即告訴人並未具體指明被告應將投資款作何種股票之買賣。而被告在此授權股票買賣之同一期間，確實已於台證證券公司北投分公司帳戶內為密集多次之「鴻準」股票買賣，此有被告台證證券公司北投分公司帳戶股票交易明細、100張延崙股票之原本在卷可按（見96年度偵字第1547號卷一第122至
133頁）。雖延崙公司股票迄未過戶予告訴人，而被告以自己名義多次買賣之鴻準公司股票已投資虧損，且迄96年5月21日上開帳戶內已無鴻準公司股票庫存等情，有台證證券北投分公司有價證券交易明細及台證證券北投分公司96年5月24日第000000000000號函在卷可稽（見96年度偵字第1547號卷二第75頁），然投資股票素有高度風險，自不得以被告為告訴人所代操虧損、現無庫存股票，逕論被告有詐欺告訴人之行為。且股票為有價證券必須持有始得行使權利，被告既持有上開延崙公司股票，雖未過戶予告訴人，亦不得據此推論被告其後不欲將股票持有交付之事實。
六、綜上所述，本件公訴人所舉告訴人之指述存有瑕疵，難以憑信，所舉其他證據亦不足以證明被告有詐欺取財犯行，被告並不負證己無罪之義務，本於罪疑為輕之原則，自難遽令被告負上開詐欺罪責。此外復查無其他積極事證足以證明被告有何對告訴人詐欺取財之犯行，被告被訴詐欺取財犯行尚屬不能證明，依上開判例意旨，自應諭知被告無罪之判決。
七、駁回上訴之理由：㈠原審以公訴人所提出之證據尚無足證明被告有何詐欺取財犯
行。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指上開犯行，本件核屬不能證明被告犯罪，應諭知被告無罪之判決，經核洵無違誤。
㈡檢察官上訴意旨略以：
1.本件起訴意旨係認被告於民國94年12月間，向告訴人張亞中詐稱如將資金交其操作股票買賣保證獲利，且將均以張亞中之名義進行云云，致張亞中陷於錯誤而交付金錢，且告訴人亦指稱：被告係於94年12月19日向伊表示願意幫伊投資股票還債，事先成立1個帳戶，在該帳戶底下進行投資，因那時伊並沒有錢，係朋友將房子抵押向大眾銀行借款，被告自稱投資技術非常好，利息多少、就保證獲利多少，便至被告住處開立台新銀行帳戶，希望在伊戶頭底下進行投資等語，可見本件被告施用詐術時點係自94年12月
1日起，連續對告訴人施用詐術，後續被告邀約告訴人開戶、開票擔保，均係被告為強化告訴人之信任以利後續繼續詐取告訴人金錢之方法，則告訴人既於94年12月19日起，因誤信被告上揭言詞而陷於錯誤，並因而自95年1月2日時，給付第1筆250萬元款項，核被告所為，自已構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪。然原審卻以開戶前即行匯款，難謂被告係藉由開戶之假象，誆稱：股票交易均會在告訴人名義下進行云云，使告訴人陷於錯誤交付金錢。原審不僅將起訴事實切割，且僅憑告訴人第1筆匯款時間係在告訴人開立臺證公司證券戶之前，即貿然認定被告並無起訴書所載之犯行，忽略本件告訴人所交付予被告之3筆款項，均係基於同一原因而彼此相關連，顯然對於起訴書所載被告之犯罪事實已有誤會。
2.被告雖辯稱其與告訴人原為男女朋友，係告訴人主動要求被告為其操作股票買賣營利，並匯款予被告，且告訴人以其教授身分不宜等因素，要求要在被告名下買賣云云，然：
⑴告訴人於偵查及審理中已明確證稱：伊雖係教授，但本
來即可開戶等語，且告訴人前曾開立宏遠證券股份有限公司（下稱宏遠公司）及金鼎證券股份有限公司（下稱金鼎公司）證券帳戶等情，亦經原審查證屬實，有臺灣集中保管結算所股份有限公司100年4月26日保結他字第0000000000號函在卷可佐，足證告訴人雖係大學教授，但仍有開立過證券交易帳戶，是被告所辯，是否可信，已有疑義。
⑵又證人即為告訴人辦理開立臺證公司證券戶之營業員郭
展志亦於偵查中證稱：「剛開始是張瑋津跟我說他要幫朋友開戶，說約在張瑋津家裡，當天就在他家開戶並完成手續，然後我將資料交給銀行，但隔天銀行告訴我有地方漏簽，就不能開戶。我只好通知雙方，要求補簽名，並徵詢張亞中漏簽部分要如何處理，是要直接去找他本人補簽或是交給張瑋津，由張瑋津再交給他本人，張亞中回答說他不懂，全權交給張瑋津處理，我後來就把東西交給張瑋津了，之後那些東西就沒有回來過了。」，亦足證告訴人臺證公司證券帳戶係由被告聯繫證人郭展志辦理開戶手續，且該證券戶開戶後，因有資料漏填，證人郭展志先通知告訴人要求補齊資料，經告訴人表示不熟悉股票之事，交由被告全權處理，之後證人郭展志才再與被告聯繫並將開戶資料交予被告，倘若告訴人真無開戶意願，在接到證人郭展志聯繫時，只需直接告知已無開戶意願而回收資料即可，又何需指示證人郭展志與被告聯繫，由被告全權處理，甚至於95年5月17日再開立富邦綜合證券股份有限公司（下稱富邦公司）證券帳戶？再者，告訴人於95年5月17日在臺北市○○區○○街○○○巷號亞太尊爵會館開立富邦公司之證券帳戶時，並未表示因身分關係不適合開立證券帳戶，且告訴人開戶時當場表示將帳戶授權予被告使用，存摺亦交予被告保管，印章則由告訴人取回，當時被告亦在場，並沒有任何意見等情，亦經證人即為被告辦理稱富邦公司證券帳戶之富邦公司經理吳永仁、營業員 林雅雯 於審理中證述綦詳，足證告訴人並未因教授身分而拒絕開立證券帳戶。而以當日告訴人到場時已備妥印章以觀，亦可證告訴人事先即知要至現場開立證券帳戶，否則不會隨身攜帶印章，則被告既自稱其與告訴人係男女朋友，關係匪淺，95年5月17日告訴人開戶時雙方亦尚未交惡，倘若如被告所辯，告訴人係因礙於身分不願開立臺證公司證券帳戶，則其見告訴人突然出現在亞太尊爵會館開立富邦公司證券帳戶時，豈有毫不提醒或阻止告訴人，反任由告訴人開戶，甚至在告訴人開戶後尚收下告訴人之帳戶存摺之理？是被告所辯，顯然與經驗法則相左，實不足採。
3.原審判決雖謂：臺證公司開戶契約書內由告訴人親自載明之通訊處即為告訴人之戶籍地，而告訴人長久以來對未曾收到買賣對帳單一事均毫無異議，足證告訴人對於臺證公司僅開立證券戶而未開立銀行交割戶乙事應有所知悉，並因此認定告訴人指訴被告誆稱保證股票買賣在告訴人名義下操作乙節無法採信。然依告訴人指訴，告訴人開立臺證帳戶之目的即係在供被告買賣操作股票之用，既係授權被告操作股票，則告訴人是否會逐月對帳，已非無疑。再者，本件卷內並無任何證據可證告訴人未曾留意對帳單，原審判決在欠缺證據之情況下，貿然推論告訴人對長久未收到對帳單毫無異議，並因此進一步認定告訴人之指訴不可採信，論理上似嫌速斷。
4.（附表1之12張支票開立原因）被告於偵查及審理中均自承：先前為處理告訴人投資及房貸事宜，告訴人有將錢匯予伊，伊就簽發票據讓告訴人支付房貸並作為保障等語，且被告於另案（臺灣士林地方法院100年度訴字第163號案件）中亦供承：告訴人將錢匯至伊帳戶內，告訴人又說操作股票之資金來自房貸，伊當時心想只願幫告訴人1年時間，故伊就把每月利息81859元開支票加上本金等語，足證起訴書附表1之支票均係為擔保之用，被告嗣後雖改稱：開立起訴書附表1之支票係為幫忙告訴人償還房貸，並無擔保債權之性質云云，然被告與告訴人僅屬一般朋友，縱然願意協助告訴人繳付房貸，亦僅需開立房貸利息之支票即可，又何需連同房貸本金一併開立支票？是被告所辯，顯然與常情相違，實難採信。原審判決未慮及此，反以起訴書附表1所包含之12紙支票中編號8及編號12之支票係針對告訴人第1、2筆匯款而來，獨漏第3筆206萬元之獲利保證及本署95年度他字第4031號卷第18頁之206萬元支票開票時間與起訴書附表1所載12張支票時間不同，且票號不連續為由，指摘告訴人之指訴有瑕疵，然原審判決既先認獨漏告訴人第3筆206萬元之擔保支票，卻又認定本署95年度他字第4031號卷第18頁之206萬元支票即為針對告訴人第3筆匯款所開之支票，且以發票時間不同及票號不連續為由指摘告訴人之指訴，就被告是否曾再開立206萬元之支票予告訴人擔保乙節，前後認定不一，已有矛盾。況且，本件依被告之供述及告訴人之指訴，告訴人並非同日交付3筆款項，而細繹起訴書附表1所載12紙支票之發票日亦均不相同，卷內亦無何證據可證此12張支票係同日開立或同日交付予告訴人，可見該12紙支票本即可能係先後分別開立，本件既無從認定該12紙支票是一次開立，自然存有票號不連續之可能性，而票號是否連續，亦與開票之目的是否係供擔保並無必然關聯性，原審在未經證明前提事實之情況下，即貿然認定起訴書附表一之12紙支票係一次開立，更以開立時間不同及票號不連續為由指摘告訴人之指訴有瑕疵，不僅容有違反論理法則之違誤，亦與經驗法則相悖。
5.又被告於偵查及審理中均自承開立如附表2所示罹於時效支票2紙，由曹士剛代為交付告訴人以換回告訴人前所持有附表1編號5至12所示之支票8紙，該2紙之票交予告訴人前，已經告知告四如該2紙之票係做保證之用等情，核與證人曹士剛於偵查中證述之情節相符，復有卷附附表
2之支票影本在卷可稽，足信為真實，則被告交付附表2之支票時，既明知該2紙支票均已過期，卻仍將該2紙之票交予告訴人，致告訴人誤信該2紙支票仍然有效，足以擔保債權，並因此交付原供擔保用途之附表1之支票，致告訴人喪失票據債權，被告顯有詐欺之犯意及犯行。原審判決雖以「告訴人於雙方代投資關係終止後，完全未對告訴人名義下之股票及交割銀行帳戶內資金應如何處理作一商討，亦未就投資關係結束後作一會算，反而以上開以票換票之方式來處理與被告間代投資關係，附表2之2紙支票之總金額與告訴人3筆匯款總和並不相同，該2紙支票亦均指明支付予案外人宋素鳳，且均為禁止背書轉讓支票，則告訴人卻同意以其原所持有指明支付予己之支票交換如附表2所示支票，實令人匪夷所思」等旨，認定告訴人之指訴不可採信。然：
⑴告訴人於審理中業已證稱：「（問：你這樣的投資關係
，後來張瑋津通知你要進行彙算，為什麼你沒有進行？）張瑋津是在96年12月通知我彙算，是在我提詐欺告訴之後。我在95年8月31日寄存證信函，張瑋津從來沒有答覆，怎麼能說張瑋津叫我彙算。張瑋津在95年6月16日把2張支票給我，不要再進行投資終止了，那時候還有什麼彙算的問題。所謂叫我彙算都是事後找尋脫逃的方法而已。」等語，足證被告係於96年12月間，告訴人提起詐欺告訴之後始通知告訴人彙算，而告訴人自95年
8月31日起即已開始寄存證信函予被告，且債權人是否進行彙算與債權人是否先收取保證支票本屬二事，在未經彙算前，先收取保證支票以擔保債權之情況所在多有，自不能僅憑告訴人收取附表2之支票即反面推論告訴人有以此取代彙算之意？。是原審判決此部分之認定，已與卷內證據不符，且原審對於「被告是於何時有通知被告彙算」、「在此之前告訴人是否全無主張」等前提事實並未此未詳予調查說明，釐清事實，即率予認定告訴人完全未對告訴人名義下之股票及交割銀行帳戶內資金應如何處理作一商討，亦未就投資關係結束後作一會算，原判決難謂已盡職權調查之能事，自有應於審判期日調查之證據漏未調查之違誤。
⑵告訴人於審理中已明確證稱交付予被告之金錢，係由告
訴人友人宋素鳳向銀行貸款後而來，故貸款人本即宋素鳳，而告訴人於末次審理期日中，復明確證稱：「這房子是宋素鳳她把錢借給我，所以當時被告開『張亞中』時，我還跟她說要改成宋素鳳，所以她才把支票改成宋素鳳，沒有被告所稱後來發現宋素鳳後很震撼的事情。
」，則貸款人既係宋素鳳，告訴人為償還借款，要求被告將支票指明支付予宋素鳳本即合於常情。本件告訴人既已就起訴書附表2支票上支付對象改為宋素鳳之原因證述明確，原審卻為相歧異之認定，且判決內對於何以不採取告訴人上揭證詞之理由亦未詳加說明，是原審判決理由不僅與卷內證據資料不符，且亦有判決不備理由之違誤。
6.告訴人除以上揭理由外，亦以：被告係知名之公眾人物，平日往來均為達官顯要，被告並自稱與證券營業員極為熟悉，係VIP大戶隨時可要求證券公司配合一切交易事宜，告訴人因此全然信任被告之安排，資金如何運用亦全權由被告處理。故分別於95年1月29日及2月14日匯款208萬元及206萬元進被告帳戶，原審判決僅將第1筆資金與告訴人開戶之時間對照作為有利被告之認定，卻忽略第2筆、第3筆款項之關連性，且若被告未約定以告訴人之帳戶操作股票告訴人又何需大費周章以證券公司VIP之規模請證人郭展志親自到府辦理開戶？再者，證人郭展志與被告關係非尋常，證詞亦前後矛盾，證人郭展志有利被告之證詞根本不可採信等情（詳如刑事聲請上訴狀所載）具狀請求檢察官提起上訴，經核閱告訴人所述事項後，認告訴人請求上訴所具理由，應非無據。
7.本件原審判決，認事用法既有違誤，告訴人張亞中亦據以請求上訴，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
㈢惟按：
1.證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指之上開犯行，其得心證的理由已說明甚詳，就告訴人先於起訴書所載之「施用詐術前」即已匯款難認施用詐術與匯款間之關連性、被告與告訴人 張亞中間 究否為男女朋友期間、告訴人張亞中對於股票投資有關開戶、對帳單處理之態度、被告對於開立附表2所示票據日期之誤繕可能性等，所為之論斷，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。
2.又證人郭展志已於偵查中具結之證詞，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然該次證述係於被告、告訴人前經檢察官為訊問，且證人郭展志因經本院就其戶籍地即高雄市○○區○○路○○巷○號7樓、於偵查中陳報之地址即臺北市○○區○○路○○○號2樓、臺北市○○區○○路0段000巷00○0號3樓址為傳訊、合法送達、或以查無此人逕退回後亦未到庭，再經本院、並由本院、併囑託臺灣高雄地方法院檢察署指揮高雄市政府警察局楠梓分局對其實施拘提亦均未拘獲，據實施拘提員警報告：經員警多次前往執行拘提未獲，行蹤不明致未能拘提到案等情，此有證人個人基本資料查詢結果、本院送達證書、拘票、臺灣高雄地方法院檢察署103年10月6日雄檢 瑞康 103助886字第94271號函暨附件（見本院卷三第285-290頁、本院卷四第115-120、152-156頁）、新北市政府警察局永和分局
100年12月23日新北警永刑字第0000000000號函（見本院卷第115頁）在卷可稽，堪認證人郭展志已因所在不明致本院傳訊不到。且證人郭展志於偵查中之證述，係經具結，且對案發情況之記憶清晰，並連續陳述其親身經歷，內容詳實生動、連貫順暢，不致發生記憶瑕疵之風險，又無違法取供之情事，具有較可信之特別情況，原審採用證人郭展志之證述為佐，並無不妥。檢察官上訴理由引用證人郭展志證述，無相關積極證據，自行推測「如不欲開戶可於證人郭展志聯絡時表示不欲開戶，故告訴人實際有開戶意願」等情，惟因證人郭展志並非於一般證券公司之營業場所為被告開戶，而係循用特殊VIP客戶由業務員親往客戶指定處所開戶，是其間是否有所特殊情誼、或事由，而告訴人不欲破壞而指示證人郭展志由被告處理？而告訴人於知悉帳戶漏未親簽後，竟未就該開戶事宜為進一步追詢，就「開戶未親簽、即未完成開戶手續」為週知之事項，告訴人放任此情形，原審認定告訴人亦係放任此「未完成開戶程序」為其本意，實與常情相合。
3.由卷附之支票相參，迄本件辯論終結前，告訴人均未提出附表1編號12之支票供參，僅於告訴時、本院命告訴人提出時，另均提出「票號AA0000000」、票面金額250萬元、發票日95年12月30日、付款銀行大眾商業銀行新生分行之支票影本（見本院卷一第262頁、他字卷第32頁）；又卷內除附表1、2所示之支票影本外，另有票號AA000000
0號、95年（發票日未完成）、金額206萬元、付款銀行大眾商業銀行新生分行之支票，此有該支票影本在卷可稽（見他字卷第18頁），則告訴人所稱之匯款金額為250萬元、208萬元、206萬元（計664萬元），然據其所指曾經持有本件附表1總額計5,286,417元外，歸還附表1編號5-12之支票、兌現附表1編號1-4支票（計327,436元），換得附表2所示之支票共658萬元，已共取回約6,907,436元，於短短4月間，顯已可取得逾其所匯款之664萬元約267,436元？除此，告訴人另又再持有「票號AA0000000」之250萬元、票號AA0000000之206萬元支票，其所取得之支票金額已高達11,467,436元？已與常情不合。是告訴人所指：伊匯款予被告，純係投資664萬元云云難以信實，而無法遽採。況原審並未推論被告、告訴人間已有取得附表2所示之支票代表會算之情，檢察官誤解此意，執為上訴，顯有誤會。
4.再被告亦已指稱：伊確實已因此有投資鴻準公司、延侖公司股票等語，並舉證人曹士剛之證述、被告於台證證券北投分公司95年2月6日起至95年8月30日止之鴻準股票交易分戶帳暨明細（見本院卷二第223-231頁）、延侖環保服務股份有限公司持有股數證明（見本院卷二第47-53頁），是被告確實曾經購買鴻準公司股票、延侖公司股票，則縱其究竟何等部分屬於告訴人、被告或其他人之證據不明，惟尚難以此認定被告並未依據告訴人要求之本旨為投資之不利被告認定。
㈣又按刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官
負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明。晚近經立法院審議通過，由總統批准施行之公民與政治權利國際公約第14條第2項，及刑事妥速審判法第六條，均同此意旨。檢察官自須體認此一現實，引進企業經營、經濟效益之新觀念，就發現之各次犯罪，依其蒐集所得之各項證據資料，擇其中確實明白、無疑者，作為起訴之客體，而於嗣後之法庭活動攻、防中，獲致成功、實效，如此，既達成打擊犯罪目標，亦實際節約司法資源，並免一再上訴爭辯，案件能早日確定，且對被告應受之刑罰無何影響；倘竟就無益之曖昧案情，多事爭議，不唯有違無罪推定原則，且無異徒然浪費寶貴而有限之司法資源，有悖資源利用邊際效益最大化之理想。原審依嚴謹證據法則，指出檢察官所引供述、非供述證據，尚乏具體被告施用詐術之證明，無法說服法院形成其有罪之確信心證，因而為被告無罪之諭知，已經在判決理由內，長篇幅詳加剖析、說明，所為之證據取捨、證明力判斷和得心證理由，俱有各訴訟資料在案可稽，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，檢察官上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
八、併辦部分:㈠移送併案意旨略以:
1.臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第10553號（見本院卷第76-78頁）：被告張瑋津基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自92年3月間起，向告訴人 王本懿 佯稱未上市上櫃之延侖環保服務股份有限公司（下稱延侖公司）股票前景看好，欲向其借款投資，致告訴人王本懿陷於錯誤，陸續匯款627萬7,582元至被告於陽信商業銀行（下稱陽信銀行）石牌分行帳戶或其指定延侖公司於華南商業銀行東高雄分行帳戶內，於同年5月間再以需要資金及股款交割帳戶作為投資股票為由，向告訴人王本懿借用附表所示銀行帳戶及證券交易帳戶，並由告訴人王本懿陸續匯款至該帳戶供被告周轉使用，共計1,908萬3,774元，另於93年3月間，向告訴人誆稱投資1,000萬元資金，保證每年可分紅300萬元，使告訴人王本懿信以為真，於同年3月19日、29日、4月2日及5日，以新臺幣兌換港幣或美金之方式，共計匯款1,203萬6,010元至被告指定之境外銀行帳戶內，並於同年4月1日與被告簽訂委任協議書，委任被告處理投資事宜。其間告訴人王本懿多次要求結算紅利及返還欠款，被告均謊稱一時無法變現回收，並於94年7月21日書立契約書，載明告訴人王本懿持有華義、勤誠、土銀、志合各100張現股、延侖200張現股及被告帳戶內現金200萬元均為告訴人王本懿所有，以為搪塞。詎被告於95年11月14日突以存證信函告知告訴人王本懿投資虧損，且否認曾向告訴人王本懿借款周轉，告訴人王本懿至此方知受騙，因認被告涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌（97年度偵字第4359號），上開部分與本案起訴部分有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪之關係，為法律上同一案件，爰移送併案審理。
2.臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第10549號（見本院卷一第73-74頁）：被告意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之概括犯意，於94年6月26日，向告訴人 靳立勤 佯稱得代為辦理臺灣居留權，惟須代價人民幣100萬元，致告訴人靳立勤陷於錯誤，於94年6月27日分別匯款人民幣50萬元、20萬元至被告所指定之 黃秋玲 之中國民生銀行（下稱民生銀行）帳號000000000000000號帳戶、 王鼎鈞 之民生銀行帳號000000000000號帳戶內，迄同年7月告訴人靳立勤仍未獲上開居留權之音訊，遂生懷疑，即於8月來台觀光時至被告住處質問，詎被告否認上開事項，告訴人靳立勤至此始知受騙，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，上開部分與本案起訴部分有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪之關係，為法律上同一案件，爰移送併案審理。
㈡惟查，本件起訴部分既應為被告無罪之諭知，已如前述，自
與前揭二併辦部分不生任何裁判上一罪之法律上同一案件關係，是上開二併辦部分即非原審所得審酌，均應退回檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何俊英到庭執行職務。
中華民國103年12月30日
刑事第十三庭審判長法官陳晴教
法官曾淑華法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭巧青中華民國103年12月31日附表1：
┌──┬─────┬─────┬─────┬──────────┐│編號│支票票號│票面金額│票載發票日│付款銀行│├──┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│1│AA0000000│8萬1,859元│95.2.24│大眾商業銀行新生分行│├──┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│2│AA0000000│8萬1,859元│95.3.24│同上│├──┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│3│AA0000000│8萬1,859元│95.4.24│同上│├──┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│4│AA0000000│8萬1,859元│95.5.24│同上│├──┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│5│AA0000000│8萬1,859元│95.6.24│同上│├──┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│6│AA0000000│8萬1,859元│95.7.24│同上│├──┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│7│AA0000000│8萬1,859元│95.8.24│同上│├──┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│8│AA0000000│208萬元│95.9.24│同上│├──┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│9│AA0000000│4萬4,468元│95.10.24│同上│├──┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│10│AA0000000│4萬4,468元│95.11.24│同上│├──┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│11│AA0000000│4萬4,468元│95.12.24│同上│├──┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│12│AA0000000│250萬元│95.12.30│同上│└──┴─────┴─────┴─────┴──────────┘附表2┌──┬─────┬─────┬─────┬──────────┐│編號│支票票號│票面金額│票載發票日│付款銀行│├──┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│1│AA0000000│458萬元│94.5.1│大眾商業銀行新生分行│├──┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│2│AA0000000│200萬元│94.5.1│同上│└──┴─────┴─────┴─────┴──────────┘附表3┌──┬─────┬───────────┬──────────┐│編號│戶名│銀行帳戶│證券交易帳戶│├──┼─────┼───────────┼──────────┤│1│王本懿│陽信銀行北投分行│陽信證券石牌分公司││││（00000000000）│（6057-7）│├──┼─────┼───────────┼──────────┤│2│王本懿│復華銀行營業部│復華證券臺北分公司││││（0000000000000）│（95H0000000）│├──┼─────┼───────────┼──────────┤│3│王本懿│復華銀行營業部│││││（0000000000000）││├──┼─────┼───────────┼──────────┤│4│王本懿│復華銀行營業部│││││（0000000000000）││├──┼─────┼───────────┼──────────┤│5│王本懿│臺北國際商業銀行北投分│台証證券北投分公司││││行（已改名為永豐銀行，│（0000-0000000）││││0000000000000）││├──┼─────┼───────────┼──────────┤│6│ 王介明 │陽信銀行北投分行│││││（00000000000）││├──┼─────┼───────────┼──────────┤│7│王介明│復華銀行營業部│復華證券臺北分公司││││（0000000000000）│（980H0000000）│├──┼─────┼───────────┼──────────┤│8│ 陳韋利 │臺北國際商業銀行北投分│台証證券北投分公司││││行（0000000000000）│（0000-0000000）│├──┼─────┼───────────┼──────────┤│9│ 陳柏嘉 │臺北國際商業銀行北投分│台証證券北投分公司││││行（0000000000000）│（0000-0000000）│└──┴─────┴───────────┴──────────┘