裁判字號：臺灣基隆地方法院95年易字第547號刑事判決
裁判日期：民國96年05月31日
裁判案由：毀損等
臺灣基隆地方法院刑事判決95年度易字第547號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列被告因毀損等案件，經檢察官提起公訴（95年度調偵字第15
1號），本院判決如下：
主文丙○○共同以加害生命、身體、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
被訴毀損部分，公訴不受理。
事實
一、緣甲○○及其女兒戊○○、女婿庚○○均係「基隆市○○路○○○巷40之3號」之4樓住戶，甲○○在上址飼養約克夏犬（2隻）並已行之有年，嗣戊○○懷胎生產， 李玉梅 乃將犬隻飼養地點挪往頂樓平臺，俾免嬰幼兒與犬隻間之接觸感染。至丙○○則係遲至民國93年年底，始自他處遷往李玉梅對門鄰戶即「基隆市○○區○○路○○○巷42之3號（4樓）」，而與甲○○份屬鄰居，並屢於酒後（惟未至「認知暨控制行為」能力欠缺或衰減之程度）聽聞頂樓狗吠聲響，即出言咆哮或夥同其酒友大肆吆喝，幾經甲○○勸阻猶不見收斂。94年2月7日（除夕前1日）晚間8時，甲○○及其女兒戊○○本在「基隆市○○路○○○巷40之3號」4樓住處各自忙碌，詎竟突聞頂樓犬隻哀嚎，戊○○遂即率先啟門查看，甲○○並亦緊跟在後；乃戊○○甫經啟門，即赫見原經飼養在頂樓之犬隻莫名在己眼前出現，並藉其啟門機會先、後竄逃入屋，復接續目睹略有酒意之丙○○暨其妹夫丁○○（丁○○業與甲○○達成和解，而另由檢察官為職權不起訴處分在案）悻然下樓，而狀似甫於頂樓捉拿犬隻未果。戊○○、甲○○遂即出言相質。乃丙○○、丁○○酒後（惟未至「認知暨控制行為」能力欠缺或衰減之程度）不堪叼念，見此情景，竟萌生恐嚇他人致生危害於安全之故意，並基於犯意之聯絡，或輪流對戊○○、或輪流對甲○○揚言：「再囉嗦，就會打妳」、「再囉嗦，就會打死妳」、「再囉嗦，會讓妳的狗不見」、「我會吃狗肉」，接續以此將加害甲○○、戊○○生命、身體暨李玉梅財產之事，恐嚇甲○○、戊○○，使甲○○、戊○○心生畏懼而未敢逗留現場與彼2人續為爭辯。
二、案經甲○○訴由基隆市警察局第二分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，即令與同法第一百五十九條之一至同法第一百五十九條之四「傳聞證據排除之例外」等規定不符，然「經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦有明定。蓋被告之「反對詰問權」，核屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。是為保障被告之「反對詰問權」，92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，乃酌採英美法之傳聞法則，明定被告以外之人於審判外之陳述，性質上均屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無證據能力。惟「反對詰問權」既屬被告訴訟防禦之一種，則倘法院於審理之時，業已賦與被告合理主張是項權利之機會，乃被告於審慎評估其訴訟之優勝劣敗後，竟甘於放棄關此權利之行使（例如：證人於審判外之陳述已明，倘一再傳喚到庭俾踐行詰問，不過徒增審訊時間，而無助事實釐清。又如：倘傳喚證人到庭俾踐行詰問，不僅無從維護被告本身利益，甚且可能惡化刑事被告處境，使被告居於更為不利之劣勢），則已足見「反對詰問」之於被告本案防禦之了無助益！此際，倘仍強令被告為此主張，則其結果恐亦將與「被告之不防禦」無殊，而終將悖離憲法保障人民訴訟權及刑事訴訟法酌採英美傳聞法則之本旨。據此，被告本於自主意志而放棄「反對詰問權」之主張或行使，參諸憲法保障人民訴訟權之真意，自應賦與相對等之尊重。更何況，鑒於我刑事訴訟法採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，無非「傳聞證據未經當事人以反對詰問予以覈實」，是倘當事人「不願」對原供述人為反對詰問，則自法理以言，法院似亦全無假職權為名，任意介入以「否定」是項傳聞證據證據能力之空間、餘地！尤以參諸我刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法理由，除係明確揭示前開傳聞證據排除法則之基本法理，更係明確指出本次修正併「參考日本刑事訴訟法第三百二十六條第一項規定」之立法意旨（參見立法理由）；而「有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，概可直接援引該國刑事訴訟法第三百二十六條規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，祇於檢察官或被告不同意之例外情況，始須進而斟酌該等書面材料或陳述究否符合該國其他傳聞證據排除之例外規定，俾憑另行認定關此證據資料是否具備證據能力」，則向屬日本刑事審判實務之運作方式！本此同旨，我刑事訴訟法第一百五十九條之五當更加不宜逕為反於繼受國之解釋，是自應認為「在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用」！準此，在證據能力俱無爭執之案件中，法院當亦毋庸再依刑事訴訟法第一百五十九條之一至同法第一百五十九條之四等規定為個別性之斟酌，並應逕自援引刑事訴訟法第一百五十九條之五，資為傳聞證據排除例外之法律依據，方符憲法保障基本人權及人民訴訟權之本旨！查本院認定事實所引用之卷證資料（詳如後述），其中，有關「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，非特未經被告或公訴人爭執其證據能力，且自形式察其作成、取得當時外部情況，亦俱無「任意性」或「信用性」違反而顯然不適當之情形，而尚與刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定相符。按諸首開說明，本院自應援引刑事訴訟法第一百五十九條之五規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，即認關此「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，均有證據能力，而毋庸再依刑事訴訟法第一百五十九條之一至同法第一百五十九條之四等規定為個別性之斟酌。
二、事實認定訊之被告丙○○雖矢口否認有何於前揭時、地，夥同證人丁○○共同恐嚇甲○○、戊○○之犯行。然查：前揭事實，業據證人甲○○、丁○○於本院審理時暨證人戊○○於檢察官偵查中結證歷歷，且有丁○○、甲○○所親簽之和解書1紙在卷可佐；尤以證人己○○（被告之妻）附和被告到庭之所證，非特矛盾歷歷，亦與員警 鄭文明 到場所見情節難相吻合。因認被告之空言否認，乃至證人己○○為迴護其夫之到庭附和，均非可採。從而，本案事證明確，被告如本判決事實欄所載之恐嚇犯行，應堪認定。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第三百零五條之恐嚇罪。查刑法第三
百零五條（以下均簡稱「本法」）規定本身，無論觀其構成要件，抑其法律效果，固因俱無變動，而無法律變更暨新舊法律比較之可言（參見下列【附註】）；惟因本法之罰金刑均僅規定「（新臺幣）三百元以下罰金」，是其最低數額之宣告，即應回歸適用刑法第三十三條第五款之總則規定限制。又被告行為後，刑法第三十三條第五款所定之罰金刑最低數額業有修正；茲依修正前刑法第三十三條第五款「罰金：（銀元）1元以上。」暨現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條所定折算比例而為換算，本法之罰金最低額度本應為銀元1元即新臺幣3元。乃依修正後刑法第三十三條第五款規定，即「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」本法之罰金最低額度業已提高為新臺幣1,000元。據此而為比較適用，修正後刑法第三十三條第五款之規定，顯然較不利於被告，本諸刑法第二條第一項所揭櫫之「從舊從輕」原則，本法有關罰金刑之宣告，自仍應適用修正前刑法第三十三條第五款規定，以銀元1元即新臺幣3元為其所得宣告之最低數額（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠⒈參照）。
【附註】按為呼應刑法第三十三條第五款之修正，刑法施行法第一條之一第一項雖規定「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。」（95年
6月14日制定公布，並因配合刑法之修正施行，依刑法施行法第十條、第十條之一規定，自95年7月1日開始施行）；然考量刑法新制施行以後，刑法分則編所定罰金已無「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」之適用，為使罰金數額趨於一致，避免新舊法律之比較適用，刑法施行法第一條之一第二項遂規定「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」即在95年6月30日以前，刑法分則編所定罰金之貨幣單位固為銀元，且部分條文亦應適用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定提高倍數；且自95年7月1日以後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位則為新臺幣，並應一律依刑法施行法第一條之一第二項規定，提高其倍數為三倍或三十倍不等。惟經互為折算結果，無論新制施行前、後，刑法分則編所定罰金數額之內涵實無不同；即刑法分則編有關罰金刑之貨幣單位，雖已由「銀元」改為「新臺幣」，然法院所得判處之罰金最高數額實並無二致，即所涉刑罰之實質內涵俱未變更。是自95年7月1日起，刑法分則編所定條文雖應一律適用刑法施行法第一條之一之規定（而不得再適用罰金罰鍰提高標準條例第一條之規定），然此既非法律變更，亦核無新舊法律比較適用之問題。
㈡被告與證人丁○○就恐嚇甲○○、戊○○之犯行，皆有犯意
之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。至被告行為後，刑法第二十八條雖有文字修改，然考其修正理由，僅係意在排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，而與本案之共犯型態不生影響，即就本案共犯型態而論，新、舊法律並未異其旨趣，是亦不生新舊法律比較適用之問題，特此指明。
㈢被告、證人丁○○以如本判決事實欄所載之1個接續恐嚇行
為，同時恐嚇甲○○、戊○○2人，乃以一行為觸犯構成要件相同之數罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，論以一罪。
㈣刑之酌科：
⒈關於宣告刑：
本院審酌被告不思以正當手段解決其相鄰糾紛，反妄圖以恐嚇方式藉其目的之犯罪動機；兼以犯後猶不知悔悟，迄未與告訴人甲○○達成和解之犯後態度，及甲○○、戊○○之法益侵害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
⒉關於易科罰金：
按易刑處分，即易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，於新法施行後，亦應為新舊法律之比較適用（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈡參照）。查被告行為後，刑法第四十一條規定業於94年1月7日經三讀修正，於94年2月2日經總統公布，並自95年7月1日起開始施行。
茲依修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，暨修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（業因配合刑法修正而經公告刪除）：「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日」，被告行為時之易科罰金折算標準，本應以銀元300元折算1日，經以現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定之折算比例，換算其單位幣值為新臺幣，即應以新臺幣900元折算1日。較之95年7月1日修正施行之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，修正前之折算標準顯然較有利於被告，按諸首開說明，本件自應適用修正前刑法第四十一條第一項前段暨修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，諭知如主文所示之易科罰金折算標準。
四、公訴不受理之部分㈠公訴意旨雖另以：被告恐嚇甲○○以後，復於翌日即94年2
月8日凌晨零時，將甲○○飼養犬隻自頂樓丟棄至甲○○住處後方空地，致甲○○飼養犬隻因而死亡。因認被告另涉犯刑法第三百五十四條之毀損罪嫌云云。
㈡按告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經
撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決；又告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；且告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。刑事訴訟法第三百零三條第三款、第二百三十八條第一項、第二百三十九條前段分別定有明文。而告訴之撤回，偵查中應向檢察官或司法警察官為之，但於起訴後應向法院為之。經查，本件告訴人甲○○告訴被告及證人丁○○共同毀損案件，公訴人認被告係觸犯刑法第三百五十四條之毀損罪嫌，依同法第三百五十七條規定，須告訴乃論；茲告訴人甲○○於案經起訴以前，雖迄未與本案被告達成和解，然同案共同正犯即證人丁○○被訴恐嚇、毀損罪名，則經告訴人甲○○於案經起訴以前之94年3月11日，與證人丁○○達成和解，告訴人甲○○嗣並於95年7月25日檢察官偵查時當庭提出上開和解書原本1份（94年度偵字第3270號偵查卷第44頁）以茲為證。細繹上開和解書所載內容，即「茲因丁○○、丙○○於94年2月7日恐嚇、毀損（2條狗）甲○○乙事，今94年3月11日就丁○○部分以每月分期付款二仟元，二年付清，合計肆萬捌仟元整，雙方達成和解，日後不再追訴」核亦足見告訴人甲○○業於案經起訴以前之95年7月25日，即已對檢察官撤回共同正犯即證人丁○○之毀損告訴（為此，檢察官乃就丁○○恐嚇部分，逕為職權不起訴處分）。且關此告訴撤回真意，亦迭經本院當庭向告訴人甲○○確認無誤，觀諸告訴人甲○○陳稱：「（問：本案事發後，你是否於94年2月8日向基隆市警察局第二分局安瀾橋派出所警員告訴被告丙○○、證人丁○○共犯恐嚇、毀損罪名？【提示94年度偵字第3270號偵查卷第11頁】）確實如此。（問：你是否另於95年7月25日檢察官偵查中，撤回對共犯丁○○之本案告訴？【提示同上開偵查卷第37頁】）確有此事無誤。（問：對於你與丁○○私下所簽立之和解書，有何意見？【提示和解書】）沒有意見，這確實是我與丁○○所親簽無誤，並由我於95年7月25日偵查庭提出交給檢察官附卷無誤。」等語自明。徵諸首開說明，告訴人甲○○對共犯中一人（證人丁○○）撤回告訴之效力，自及於其他共犯（本案被告），並應由本院就此為公訴不受理之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零三條第三款，刑法第二條第一項、第二十八條、第五十五條、第三百零五條、修正前刑法第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年5月31日
刑事第二庭審判長法官王福康
法官齊潔法官王慧惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本。）「切勿逕送上級法院」中華民國96年5月31日
書記官王一芳附錄論罪法條：
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。