臺灣高等法院高雄分院107年度上易字第627號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上易字第627號刑事判決

裁判日期：民國107年10月30日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上易字第627號上訴人即被告 陳川雨 選任辯護人 林俊寬 律師(法律扶助)上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院106年度易字第
885號，中華民國107年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第17696號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳川雨犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得現金新臺幣壹萬元及金戒指壹只沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳川雨基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國106年
2月22日晚間7時10分許稍早某時，以不詳方式開啟 王敬儀 位於高雄市○○區○○○路○○巷○○○號住宅大門，旋侵入該住宅內翻找財物，在主臥室抽屜內徒手竊取王敬儀所有之金戒指1只（價值不詳）及新臺幣（下同）1萬元現金得手，適王敬儀於當日晚上7時10分許下班返抵上開住宅，見大門開啟且屋內有可疑聲響，懷疑遭人侵入遂報警處理，而陳川雨察覺異狀，即從屋內關上大門，並從窗戶向外逃逸。嗣警方獲報於當日晚上7時30分許趕抵現場，在王敬儀住宅主臥室地板上採得可疑鞋印痕，並在客廳地板扣得使用過之口罩1個，經採集口罩上所遺留DNA-STR型別送驗，檢驗結果與陳川雨DNA-STR型別相符，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第58至59、108頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑證據及理由：訊據上訴人即被告陳川雨否認有侵入王敬儀住宅竊盜之犯行，辯稱：其從未進去過王敬儀住宅，但 許正昌 知道其有多項侵入住宅竊盜前科，案發前曾找其去王敬儀住宅附近，向其徵詢附近住宅是否適合下手之意見，且許正昌常來其住處，會拿其用過口罩去戴，在王敬儀住處內發現的口罩是許正昌行竊所留下云云。經查：
㈠、王敬儀於106年2月22日晚上7時10分許下班返抵位於高雄市○○區○○○路○○巷○○○號住宅，見住宅大門開啟且屋內有可疑聲響，懷疑遭人侵入旋報警處理，而屋內歹徒察覺異狀，從屋內將大門關上，並由窗戶向外逃逸，嗣警方獲報於同日晚上7時30分許趕抵現場，在王敬儀住宅內主臥室地板採得可疑鞋印痕，並在客廳地板扣得使用過口罩1個，經王敬儀清查屋內財物，發現其所有原存放在主臥室抽屜內金戒指1只（價值不詳）及現金1萬元遭竊等情，業經證人即被害人王敬儀於警詢指證甚詳（見警卷第5至6頁），並有三民二分局刑案勘查報告及現場照片在卷可稽（見警卷第22至34頁），堪以認定。
㈡、被告另涉竊盜案件（嗣經檢察官不起訴處分），經警方於本件案發翌日即106年2月23日晚上9時50分許拘提到案，並經檢察官向原審法院聲請羈押獲准，嗣員警於被告羈押期間
106年3月7日下午1時許，持搜索票至被告位於高雄市○○區○○○路○○○○○號16樓住處執行搜索，在屋內扣得被告所有之休閒鞋1雙等情，亦據原審調取高雄地檢署106年度偵字第4128號竊盜案件卷宗查核屬實，並有該案卷附高雄地檢署拘票及報告書影本、原審法院106年度聲搜字第297號搜索票影本、三民二分局搜索扣押筆錄影本、扣押物品目錄表影本、在場 張淑敏 調查筆錄影本及扣案物品照片等件附卷可稽（見原審易卷第95至104頁反面），且被告於原審亦供稱扣案之休閒鞋係其所穿之鞋子（見原審易卷第89頁）。
又經原審就扣案休閒鞋之鞋底照片與上開員警在被害人王敬儀住宅內採集之鞋印痕照片進行勘驗，顯示鞋印痕照片中較明顯者為照片右下方之右腳鞋印1枚，將之與扣案右腳休閒鞋前半部鞋底照片比對，顯示二者均係以點狀圖案構成鞋面之基底，俱可見3個大圓圈圖案，各大圓圈中另有十字花紋，而十字中均有圓圈圖案，堪認二者之鞋底所呈現之花紋及圖案相符等情，有扣案休閒鞋鞋底照片、王敬儀住處內鞋印痕照片及原審勘驗筆錄可稽（見原審易卷第88頁反面至89、
94、103頁），可徵警方在王敬儀住宅主臥室內採集之鞋印痕係由扣案休閒鞋踩踏所形成。再者，員警另將在王敬儀上開住宅客廳地板所查扣之口罩送請高雄市政府警察局鑑驗結果，口罩上所遺留DNA-STR型別與內政部警政署刑事警察局資料庫內留存之被告DNA-STR型別及其他9件竊案現場所採集DNA-STR型別相符等情，亦有上開勘查報告、現場查獲口罩地點照片（見警卷第26至27頁）暨106年8月9日高雄市政府警察局高市警刑鑑字第10635440100號鑑定書及106年
7月25日內政部警政署刑事警察局刑生字第1060063045號鑑定書在卷可稽（見警卷第15至20頁），足認扣案口罩確係經被告穿戴使用過無訛。而王敬儀住宅內客廳並非公眾得出入之場所，且被告於警詢供稱：其並不認識被害人等語（見警卷第2頁），當可排除被告因其他適法原因進入王敬儀住宅而遺留扣案口罩之情形。衡以，扣案口罩為拋棄式口罩，經他人使用後幾無經濟價值，更有因此傳染疾病之衛生疑慮，顯無由被害人從他處拾入自己住宅內存放之可能；又王敬儀與被告並不相識，遑論存有宿怨，殊難想像王敬儀會刻意收集經被告使用過之口罩而予陷害。基此，警方於案發後約20分鐘即趕抵王敬儀住處蒐證，在屋內客廳發現經被告使用過口罩，且屋內主臥室內鞋印痕與被告所穿休閒鞋鞋底圖案、花紋相符，足見被告確有侵入王敬儀上址住處之事實。
㈢、被告雖以前詞置辯；然被告於警詢、偵查均未述及曾將穿戴後之口罩交予許正昌使用等情（見警卷第1至4頁；偵卷第41頁正反面）；嗣於106年12月19日原審訊問始辯稱：其曾載朋友許正昌去過起訴書所載被害人住宅這地方，其口罩有給許正昌戴，不清楚許正昌要去做什麼事情云云（見原審審易卷第54至55頁），又於107年3月5日於原審改稱：許正昌於本件案發時沒工作，與其聊天常提到想做不法的事情，且因知道其有侵入住宅竊盜前科，就找其各騎1輛摩托車去被害人住處附近看場地，有時許正昌出門看到其的口罩掛在摩托車上面，他會拿去戴，這樣情形有好多次云云（見原審易卷第68至70頁）。可知被告遲至原審始供稱本件竊案係許正昌所為，且所述其與許正昌共同前往案發地點之方式及原因，前後不一，此部分所辯是否可採，顯有疑義。佐以，證人許正昌於原審雖證述：其認識被告，也曾與被告騎車外出閒晃等情，然證稱：其從沒去過被害人住宅，更沒有進去行竊過，也未曾和被告一起外出勘查欲行竊的場地，也沒有犯過侵入住宅之竊盜案件；其看過被告戴拋棄式口罩，但從來沒有戴過被告使用過之口罩，因為這涉及衛生問題，也從來沒有將被告掛在摩托車上口罩拿走等語（見原審易卷第84頁反面至86頁反面），顯與被告上開所辯情節迥異。又扣案之口罩經濟價值極低，經他人使用後更有衛生上疑慮，衡情一般人不會輕易使用他人戴過之口罩，足見證人許正昌所證內容符合常情，而可採信。至被告另辯稱：在其住處查扣之休閒鞋係許正昌將舊鞋借其穿云云；然被告就其所指向許正昌商借休閒鞋之時間，先供稱：其係於另案被警察抓的前一、二天借的，具體時間記不得了，記得穿回家隔天警察就來了云云（見原審易卷第89頁），惟被告所涉另案係於106年2月「23日」晚上為警執行拘提到案，故縱認該雙鞋子係被告向許正昌所借，依此時間點判斷，本件案發106年2月「22日」當晚正係由被告穿用該雙休閒鞋，故被告於發現上開說詞存有矛盾後，旋又改稱：其應該係被警察抓的當天（23日）早上才把鞋子穿回來，睡一覺警察就來了云云（見原審易卷第89頁反面），可知被告辯詞反覆且避重就輕；況證人許正昌於原審已明確證稱：在被告住處查扣的休閒鞋不是我的，我也沒有穿過這雙鞋子，我去被告和其女朋友張淑敏住處時，也不會穿屋內其他男生的鞋子等語（見原審易卷第86頁反面）；且被告又未提出其他事證供參，其所辯應屬不實。從而，被告於上開時地侵入被害人王敬儀住處行竊之事實，應可認定。
㈣、被告請求傳訊證人許正昌，欲釐清許正昌有無使用被告之口罩及有無同型款鞋子部分；茲因本件相關證據已足以證明被告涉犯本件竊案；且證人許正昌於原審已明確證稱：本件竊案並非其所為，亦未配戴過被告使用過之口罩，另在被告上址住處查扣之休閒鞋並非其所有，其亦未穿過該雙鞋子等語，自無再次傳喚之必要，被告此部分聲請應予駁回。
㈤、綜上所述，被告所辯不足採信；本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。起訴書雖指被告係以不詳工具破壞被害人住宅大門云云；然員警於本件案發後至現場勘察，並未發現被害人住宅大門有遭破壞之痕跡，又因被害人出門時未加鎖三段式防盜鎖，研判歹徒係以鐵勾開啟大門侵入等情，有前揭刑案勘查報告及現場照片可稽（見警卷第22、25至26頁），足徵被害人住宅大門並無遭被告破壞之情形；且案卷資料並無其他證據可證本件被告行竊另有毀越門扇或安全設備之行為，自難認構成刑法第321條第1項第2款之加重要件，惟此僅涉及竊盜加重要件之增減，尚無庸變更起訴法條，併予指明。
㈡、被告前因竊盜、贓物及施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）分別以98年度簡字第906號、1557號、2502號、2567號、3313號判決及臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）99年度易緝字第209號裁判各判處有期徒刑7月、6月、4月（共4罪）確定，前開各罪經臺北地院以100年度聲字第717號裁定應執行有期徒刑2年3月確定（下稱第一案）；復因施用毒品及竊盜案件，經新北地院分別以100年度簡字第919號、100年度易字第111號、264號、1262號、1320號判決及臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）100年度易字第847號各判處有期徒刑5月、11月、9月（共3罪）、3月（共2罪）、1年、10月確定，上揭各罪則經高雄地院以100年度聲字第4729號裁定應執行有期徒刑5年2月確定（下稱第二案）。嗣第一、二案接續執行，於105年7月14日縮短刑期假釋出監併付保護管束；惟被告於假釋時，第一案徒刑業已於101年10月28日執行完畢（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第16至49頁）。基此，被告於106年2月22日為本件竊盜犯行時，所受第一案之有期徒刑既已執行完畢，則其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、上訴論斷：
㈠、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：本件被告應構成累犯，已詳如前述；原判決認本件被告不構成累犯，未依累犯規定加重其刑，自有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有此瑕疵，自應將原判決撤銷改判。
㈡、本院審酌被告正值壯年，不思以勞力獲取所需，任意竊取他人財物，侵害他人財產權，嚴重破壞居住安全，危害社會治安甚鉅，且所竊金戒指係被害人母親遺物，業據被害人王警儀於警詢陳述明確（見警卷第6頁），造成被害人內心嚴重傷害；復考量被告前已有多次竊盜案件經法院論罪科刑（按：構成累犯部分不予重覆評價），此有上開前案紀錄表可參。惟被告竟不知悔改，不知珍惜假釋助其儘早適應社會之良善目的，竟於假釋中再犯本案，犯後又無視積極事證，不惜以誣陷友人許正昌方式企圖脫罪，復未將竊得財物歸還被害人、或賠償被害人所受損害；並參酌被告自稱：國小畢業（戶資資料記載國中畢業），現於菜市場從事送菜工作，日薪1100元，未婚、無子女，未與父母親同住等語（見原審易卷第90頁；本院卷第110頁反面）之教育程度及家庭經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑。至本件雖由被告提起上訴，然因原審判決適用法條不當而撤銷者，本院自得諭知較重於原審判決之刑（刑事訴訟法第370條第1項參照），即無違反「不利益變更禁止」原則，併予敘明。
㈢、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項各定有明文。查：①被告竊取之金戒指1只及現金1萬元等犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。②至扣案口罩1個及另案查扣休閒鞋1雙，固係被告行竊時所穿戴之物，惟衡以上開物品俱為一般常見之拋棄式口罩、休閒鞋，無證據足認上開物品有促成、推進本件犯罪之特別功能，且非違禁物，爰均不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官蘇聰榮提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國107年10月30日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官鍾宗霖法官唐照明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年10月30日
書記官黎珍附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。